Curso Filosofía del Derecho 2011-2012

Filosofía del Derecho. Curso 2010-11. Custionario prf. Gª Amado

2011-01-24T03:32:00.000-08:00

- ¿Cuál es el tema central de la Filosofía política?
- ¿Qué doctrinas principales han propuesto la supresión o desaparición del Derecho y el Estado? ¿Con qué diferencias principales?
- ¿A qué valor principal debía servir el poder político secular en la Edad Media?
- ¿De qué manera se estructuaba la sociedad medieval, en términos de poder y derechos, y cómo se justificaba dicha estructura?
- ¿Por qué la Reforma protestante supone un cambion inevitable en los criterios de legitimación del Estado y del poder político?
- ¿Qué relación había, en el Estado absoluto, entre la persona del monarca y la personalidad del Estado, y entre el patrimonio del monarca y el del Estado?
- ¿Qué modelo de ser humano se alababa en la época medieval y por cuál es reemplazado en la era moderna?
- Qué tipo de Estado y de poder político proponen Bodino y Hobbes? ¿A qué valor sirve ese tipo de Estado?
- ¿Qué hay de novedoso o revolucionario en las doctrinas del contrato social como fundamento del poder legítimo?
- ¿En qué términos se plantea el contrato social de que habla Hobbes? ¿Qué compromisos asume cada parte?
- ¿Qué riesgo tiene el Estado hobbesiano o el Estado absoluto?
- ¿Qué diferencias existen entre el Estado absoluto y el Estado constitucional posterior?
- ¿A qué valor principal debe servir el Estado legítimo según Kant?
- Cuál es, para Kant, la base de la dignidad humana y qué distingue al ser humano de los animales o los objetos?
- ¿Cómo trata Kant de demostrar la presencia de la libertad en el ser humano? ¿Tiene alguna relación con la voz de la conciencia?
- ¿Qué relación existe, en la doctrina de Kant, entre libertad de los ciudadanos y carácter general de la ley?
- Explíquese qué quiere decir la afirmación de que, según Kant, el Estado debe velar por la igualdad en la libertad.
- Qué objeción pone Marx al tipo de igualdad liberal, aquella igualdad que consagraba, por ejemplo, el Código Civil francés?
- ¿Cómo se explica históricamente el tránsito del Estado liberal de Derecho al Estado social de Derecho?

- ¿Qué dos corrientes, relacionadas con el la igualdad social, salen del pensamiento político socialista del siglo XIX?

- ¿Qué diferencias existen entre igualdad radical o plena e igualdad de oportunidades?

- ¿Admiten algún tipo o forma de Estado los anarquistas? ¿Y los llamados "libertarios" o "libertaristas", como Nozick?

- ¿Cree Nozick que se podría llegar a algún tipo de Estado por acuerdo libre de los individuos que se someten? ¿Qué función tendría ese Estado y cuáles estarían excluidas?

- ¿Admite Nozick los impuestos? ¿Y el Estado social? ¿Y la redistribución de la riqueza por el Estado? ¿Por qué?

- ¿Qué cuatro derechos primeros o básicos funcionan como axiomas o base de toda la doctrina de Nozick?

- ¿Qué relación traza Nozick entre libertad individual y propiedad privada?

- ¿Hay, según Nozick, alguna posibilidad de que materialmente exista una sociedad perfectamente igualitaria? ¿Cómo, por qué vía sería legítima esa sociedad igual?

- ¿Cuáles son los tres principios de la teoría de la justicia de Nozick?

- ¿En qué consiste el principio de justa adquisición?

- ¿En qué consiste el principio de justicia de las transferencias, según Nozick?

- ¿Por qué sostiene Nozick que las teorías de la justicia de tipo pautado (a cada uno según su X) no son compatibles con la libertad?

- ¿En qué consiste el principio de rectificación, según Nozick?

- Combinando el tratamiento de los resultados de la lotería natural y la lotería social, señale qué sostienen el ultraliberalismo, el liberalismo meritocrático y el igualitarismo.

¿Pueden los igualitaristas como Rawls admitir que por alguna razón gane más algún sujeto? ¿Por qué razón? ¿Porque lo merece? ¿Porque nos conviene más a todos que así sea?

- Rawls escribe su "Teoría de la Justicia" contra el irracionalismo y el utilitarismo que en su momento (1972) dominaban en la teoría de la justicia? ¿Qué sostenían?

- ¿En qué consisten, en la doctrina de Rawls, la posición originaria y el velo de ignorancia? ¿Qué relación tienen con la imparcialidad del razonamiento?

- ¿En qué sentido o con qué matices podemos decir que es consensualista la teoría de la justicia de Rawls?

- ¿Qué es la regla "maximin" y qué papel juega en la doctrina de Ralws?

- ¿Qué significa, en Rawls, que los humanos somos autointeresados, pero no envidiosos, y, sobre todo, qué relevancia tiene en su doctrina este presupuesto?

- ¿Cuáles son las reglas de justicia que Rawls propone?

- ¿En qué consiste el principio de diferencia?

- En qué consiste el principio de igualdad de oportunidades?

- Para Rawls, las desigualdades sociales y económicas son admisibles en cualquier caso o sólo en algunos? ¿En cuáles? ¿Qué diferencia habría con Nozick?

- ¿Por qué los comunitaristas acusan a Rawls de etnocentrismo?

- ¿Qué críticas le hace a Rawls desde el feminismo de la diferencia y con qué razones?

- ¿Qué diferencias existen entre universalismo y relativismo cultural? ¿Es Rawls universalista?¿Por qué? ¿Y el comunitarismo? ¿Y el feminismo de la diferencia?

- ¿Qué relación traza el totalitarismo entre derechos individuales y derechos del Estado? ¿Qué significa el organicismo?

- ¿Qué prioridades entre derechos individuales y derechos del grupo fijan los liberales? ¿Y los comunitaristas?

EPÍLOGO A ANTES DE QUE NOS ATAQUEN DE NUEVO DE BRUCE ACKERMAN

2007-04-18T01:12:00.000-07:00

Le propongo un pequeño juego. Lea el siguiente párrafo y trate de adivinar qué país real podría ser Ruritania:

El Presidente de Ruritania ha decido ordenar el arresto del combatiente enemigo X por haber prestado su apoyo material a la banda terrorista ***. Los servicios de inteligencia de Ruritania tienen pruebas contundentes de que X contribuyó a la financiación de los terroristas valiéndose de donaciones a una pretendida organización no gubernamental, ****, que decía prestar ayuda humanitaria en ***, pero que en realidad era una tapadera mediante la que se desviaban fondos a ***. Una vez que X sea apresado, será aislado y seguirá detenido indefinidamente, hasta nueva orden presidencial. Los ciudadanos han de alegrarse de que un terrorista haya sido apresado por nuestros sacrificados servidores públicos que velan con celo por nuestra seguridad.

¿Corea del Norte? ¿Irán? No, los Estados Unidos de América desde el 17 de Octubre de 2006, fecha en el Presidente Bush firmó la Ley de Tribunales Militares[1]. La sección séptima de la citada norma legal elimina el derecho a la acción de habeas corpus de todo extranjero que sea calificado como “combatiente enemigo” (mientras otros artículos de la misma ley restringen severamente el derecho a la tutela judicial efectiva de los ciudadanos que merezcan tal calificativo).

¿Cree usted que no es para tanto? ¿Qué diga lo que diga la ley sólo los verdaderos terroristas acabarán entre rejas? Piénselo dos veces. Es improbable, pero no imposible, que usted mismo pueda llegar a ser X en algún momento del futuro. No es imposible que, conmocionado por los reportajes de Maruja Torres desde Beirut en el verano de 2006, haya hecho una transferencia de decenas o quizás centenas de euros a Intermón Oxfam o a Médicos sin Fronteras, con el específico propósito de financiar sus actividades humanitarias en el Líbano, y más concretamente, en Beirut, y en la parte sur y noroeste del país, las más castigadas por los bombardeos israelíes (precisamente porque en ellas se concentran los simpatizantes de Hezbolá). Las secciones primera y séptima de la Ley de Tribunales Militares hacen perfectamente legal que el Presidente de los Estados Unidos concluya que usted es un combatiente enemigo, porque su donación ha servido para socorrer a terroristas (¿acaso no lo son los simpatizantes de Hezbolá? ¿y acaso no ha servido para eso su donación?) y consecuentemente, ordene su arresto (potencialmente en cualquier lugar del mundo) y que sea sometido a detención indefinida (¿perpetua?) sin derecho a recurso judicial alguno. ¿Improbable? Quizá. Pero si su tez es oscura y está usted en el sitio equivocado en el momento equivocado, quién sabe ¿Y si usted estuviera de viaje dentro de seis meses y se produjera un nuevo atentado en los Estados Unidos? Al fin y al cabo, no son pocas las personas a las que desde el 11 de Septiembre se les han denegado visados por haber “prestado apoyo material a los terroristas”, simplemente por haber donado pequeñas cantidades a organizaciones que eran perfectamente legales a los ojos del Departamento de Estado estadounidense en el momento en que realizaron la donación.[2] Y como da cuenta Bruce Ackerman en este libro, al menos un ciudadano estadounidense, Padilla, se pasó cuatro años detenido en una base naval simplemente porque así lo ordenó el Presidente ¿No son estas razones suficientes para preocuparse?

Tal vez, pero al mismo tiempo quizá se sienta relativamente orgulloso de ser un europeo; al fin y al cabo, en el viejo continente hemos sabido mantener la cabeza bien fría y no dejarnos arrastrar por la histeria. Los madrileños y los londinenses, quizá educados por padres y abuelos que vivieron durante años bajo bombardeos, dieron al mundo una lección práctica de cómo han de afrontarse las adversidades. Manteniendo la calma. Quizás. Pero no es menos cierto el Reino Unido se han aprobado leyes anti-terroristas tan problemáticas como las estadounidenses (al menos hasta la promulgación de la Ley de Tribunales Militares). Y tampoco podemos olvidar que las autoridades europeas prefirieron ignorar las voces que denunciaban que el espacio aéreo europeo y nuestros aeropuertos estaban siendo empleados por agentes de la CIA para trasladar detenidos a países terceros en los que la práctica de la tortura estaba muy extendida, tales como Egipto o Siria (y es más que probable que la razón por la que se escogían tales destinos era precisamente la de tener manos libres para torturar a los detenidos). Las manos de quiénes intencionalmente miran al otro lado también acaban sucias.[3] Y más manchadas quedaron después de que todos los líderes europeos (incluido José Luis Rodríguez Zapatero) actuaran como si hubieran creído a pies juntillas al presidente Bush y a Condoleeza Rice cuando afirmaron en Diciembre de 2005 que el presidente de los Estados Unidos nunca ha autorizado el recurso a la tortura, ni se ha decidido la entrega de ninguna persona a Egipto o Siria sin antes obtener garantías de que no serán torturados. Todos los jefes de gobierno sabían o debían saber que esa negativa no respondía a sus preguntas, en tanto que era público y notorio que Bush y Rice definían (y siguen definiendo) la tortura en un modo simplemente inaceptable de conformidad con los estándares internacionales y los propios de todas y cada una de las constituciones europeas (y de la estadounidense, dicho sea de paso).[4]

¿Cómo es posible que en nombre de la defensa de los derechos fundamentales se eliminen las garantías más básicas que hacen de nuestros países estados de derecho? ¿Cómo es posible que los principales adalides de las Naciones Unidas se embarquen en guerras perpetuas contra enemigos oscuros? Y, sobre todo ¿qué podemos hacer para evitar que el deterioro de las prácticas democráticas y de la protección de los derechos nos condene a vivir bajo gobiernos tiránicos? Esas son las preguntas a las que usted encontrará respuesta en este libro.

En este breve ensayo introductorio me ocuparé de cuatro cuestiones que espero contribuyan a hacer que su lectura sea tan relevante para el lector en lengua castellana como lo es para el lector de la versión original. En primer lugar, describiré de forma sintética el lugar que Antes de que nos ataquen de nuevo ocupa en el conjunto de la obra de Bruce Ackerman. En segundo lugar, reconstruiré los dos grandes temas del libro, tras lo que, en tercer lugar, daré cuenta de las razones por las que creo se trata de un obra al mismo tiempo urgente, comprometida y perdurable. Y en cuarto y último lugar, especularé acerca de la oportunidad de seguir las recomendaciones prácticas que propone el autor en España, y en general, en la Unión Europea.

El libro en el contexto de la obra de su autor

Bruce Ackerman es conocido como el eminente constitucionalista autor de la trilogía We the People[5], en la que se combina la elaboración de una teoría constitucional democrática con la reconstrucción de la historia política y constitucional de los Estados Unidos.
Tradicionalmente, la atención de los constitucionalistas se centra o bien en los momentos constituyentes que formalmente se caracterizan como tales (la fundación de la república o la enmienda de la constitución según los procedimientos establecidos por la misma), o bien en la labor cuasi-constituyente de interpretación de la ley fundamental que desarrollan los más altos órganos judiciales, como es el caso del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. A estas dos perspectivas, Ackerman añade una tercera, el análisis de los momentos no convencionales en los que la voluntad constituyente de los ciudadanos se expresa sin observar los procedimientos de reforma constitucional formalmente establecidos. A su juicio, cuatro son los grandes momentos constitucionales no convencionales en la historia de los Estados Unidos: 1) la ratificación de la Constitución de 1787, que, conviene recordarlo, no siguió el procedimiento previsto por los entonces vigentes Artículos de Confederación; 2) la Reconstrucción inmediatamente posterior a la Guerra Civil estadounidense, en la que se afianzó una concepción nueva del principio de igualdad constitucional; 3) el New Deal, en el que se consolidó la constitucionalidad del uso de amplios poderes de intervención del gobierno en la economía; 4) la revolución de los derechos civiles de los años sesenta, que alteró la concepción del derecho a la igualdad y la no discriminación, al tiempo que condujo a la ampliación de las garantías constitucionales de las minorías racionales, sexuales y étnicas. Ackerman afirma que en estos tres momentos, los partidarios de cambios constitucionales profundos articularon una agenda constituyente clara, y tras un amplio debate social, lograron el apoyo político masivo y reiterado de los ciudadanos a favor de la misma en sucesivas contiendas electorales. Ello explica porque tanto los órganos políticos (el Congreso) como los judiciales (el Supremo) actúen tras estos períodos como si alguna de las leyes mediante las que se daba forma jurídica a ese programa constituyente fueran normas de rango y dignidad constitucionales, y por tanto, hubieran de servir de parámetro para controlar la constitucionalidad de las restantes leyes ordinarias. Dicho de otro modo, Ackerman nos propone considerar los procedimientos constitucionalmente previstos para la reforma de la propia ley fundamental como tan solo una de las posibles vías a través de las que puede expresarse la voluntad constituyente de los ciudadanos, y por tanto, modificarse el cánon constitucional. El constitucionalismo democrático no depende del seguimiento estricto de los procedimientos constitucionalmente previstos, sino de que se cumplan las exigencias normativas que subyacen a la idea de constitución democrática.

La teorización del constitucionalismo no convencional democrático que se contiene en We the People no sólo permite reconstruir de manera más consistente la trayectoria constitucional de los Estados Unidos, sino que puede ser aplicada a otras tradiciones constitucionales, y muy específicamente las europeas, tanto a la Unión[6] como a los estados miembros que la componen.[7] De hecho, Ackerman ha mostrado siempre un gran interés por el análisis comparado del derecho constitucional, y en especial, por el estudio de sus componentes normativos. Una prueba evidente de ello son su monografía “El Futuro de la Revolución Liberal”,[8] un largo ensayo sobre las transformaciones sucesivas a la caída del muro, y sus influyentes artículos sobre el constitucionalismo mundial y sobre el constitucionalismo de la Unión Europea.[9]

Al mismo tiempo, Ackerman ha participado activamente en los debates y disputas constitucionales, prueba última de que sus intereses teóricos tienen una clara vocación práctica. El lector español estará sin duda interesado en saber que Ackerman testificó ante la Comisión de Justicia de la Cámara de Representantes durante el “impeachment” del presidente Clinton en 1998[10], fue uno de los miembros del equipo de abogados de Al Gore en el complejo (y abortado) proceso de recuento de las papeletas en Florida en las elecciones presidenciales de 2000,[11] y ha criticado abiertamente la política exterior y doméstica de la Administración Bush en sus habituales columnas en Los Angeles Times, The American Prospect y The London Review of Books.[12]

Pero aunque el nombre de Ackerman quizás se asocie ante todo con su perfil constitucional, su pasión por la teoría política es anterior y tal vez más profunda. Quizá no sea aventurado afirmar que el profesor de Yale será recordado por “La justicia social en el estado liberal”, su gran contribución a la teoría política. Hay dos razones por las “La justicia social en el estado liberal” un clásico de lectura obligada. En primer lugar, su insistencia en la deliberación como fuente de legitimación de las decisiones colectivas. Mientras John Rawls, en su famosa Teoría de la Justicia, deriva sus principios un experimento intelectual que toda persona puede reproducir en la más perfecta soledad, Ackerman insiste en la necesidad de someter los principios de justicia a la prueba del diálogo neutral.[13] Aunque el término no se hubiera acuñado entonces, Ackerman es uno de los “fundadores” de la democracia deliberativa, amén de uno de sus teóricos con mayor capacidad de imaginación institucional, como ponen de relieve sus propuestas acerca del “día de la deliberación”.[14] En segundo lugar, La Justicia Social afirma que la legitimidad de un orden social depende críticamente de lograr niveles de justicia económica, y por tanto de redistribución de recursos, muy superiores a los que exige la teoría de Rawls (y ¡ay! a los característicos de la mayor parte de los estados democráticos- quizá de todos ellos). El precio que un sistema de mercado ha de pagar para poder ser considerado legítimo es un generoso sistema de redistribución de recursos económicos. No es sorprendente, pues, que Ackerman hubiera escrito y editado en los años setenta monografías sobre el derecho constitucional a la propiedad privada,[15] ni que haya realizado propuestas muy concretas para aumentar la justicia de los sistemas socio-económicos de los países occidentales, en concreto a través del “pago” de una cantidad más que significativa y que todos los ciudadanos recibirían al alcanzar la mayoría de edad.[16] Los innovadores escritos de Ackerman sobre derecho medio ambiental están sin lugar a dudas estrechamente relacionados con las intuiciones esenciales de su teoría de la justicia, al tiempo que reflejan su capacidad de reconstrucción de los procesos de toma de decisión en los sistemas democráticos.[17]

En resumen, el autor de Antes de que nos ataquen de nuevo es un constitucionalista con alma de filósofo político, cuya obra responde a marcados intereses teóricos (la reconstrucción de la historia constitucional de los Estados Unidos, la elucidación de los principios liberales de justicia, la destilación de los principios básicos del constitucionalismo liberal) con finalidades esencialmente prácticas, en línea con su propósito de contribuir a la transformación y a la mejora de nuestras sociedades. Ackerman nos propone estudiar el derecho constitucional más allá de sus reglas formales, contextualizándolo a la luz de la ciencia política y la teoría política; nos sugiere una teoría de la justicia cuyas principales preocupaciones no son la producción de una teoría estéticamente placentera, sino la solución de los problemas sociales acuciantes que amenazan la estabilidad del orden social; y nos ofrece soluciones institucionales concretas que no son reflejo de la urgencia del momento, si que no reflejan una comprensión profunda del funcionamiento efectivo y las aspiraciones normativas de nuestros sistemas políticos democráticos.

No es por ello en modo alguno casual que Ackerman haya escrito Antes de que nos ataquen de nuevo, una obra que combina la teoría constitucional con el compromiso ciudadano.

Los dos argumentos centrales del libro

Las dos cuestiones centrales en torno a las que se articula el libro son: (1) ¿Cómo es posible que los atentados terroristas desestabilicen los sistemas democráticos, y puedan conducir a que las instituciones democráticas socaven los principios y las prácticas democráticas?; (2) ¿Qué cambios en la configuración institucional de nuestros sistemas democráticos pueden introducirse para evitar la deriva autoritaria?

A la primera pregunta, Ackerman ofrece una respuesta compleja y muy matizada. En primer lugar, los atentados de grandes dimensiones, que pueden acabar en instantes con la vida de miles de personas, son, en términos históricos, una novedad relativa. Hasta fechas recientes, la capacidad de destrucción masiva era un monopolio de los estados soberanos y entidades afines porque sólo los estados disponían de la estructura y los medios humanos y materiales necesarios para la devastación en masa. Pero el desarrollo de las nuevas tecnologías militares ha conducido a reducir los medios materiales precisos para acabar con miles de vidas y de bienes en literalmente décimas de segundo. A juicio del profesor de Yale, la simultánea reducción de costes causada por los desarrollos tecnológicos, y la existencia de un “libre mercado” de armas de destrucción masiva fruto del desorden político reinante en algunos estados del planeta, conduce a que sea más que probable que se produzcan atentados de grandes dimensiones en el futuro inmediato. En segundo lugar, los atentados terroristas se convierten en una amenaza seria para la estabilidad de un sistema democrático cuando sus dimensiones son tales que ponen en entredicho la capacidad de las instituciones estatales de garantizar el mantenimiento del orden público. Cuando son apreciables las probabilidades de que la vida social y política se vea quebrada por atentados en los que fallezcan miles de personas, la soberanía efectiva del estado queda en entredicho, y surge el riesgo de se tomen medidas para reafirmarla que no sólo sean contraproducentes frente a los terroristas, sino que al mismo tiempo socaven los derechos y libertades fundamentales cuya tutela se dice es el objetivo prioritario de la adopción de las mismas. No sería un error más, o un error cualquiera, sino el error que acabaría con la posibilidad de rectificar. El desafío terrorista crea la impresión en los líderes políticos y en la ciudadanía que se vive un momento radicalmente excepcional, en el que lo más importante es actuar, no el contenido de nuestras acciones. En tercer lugar, los atentados del 11 de Septiembre pueden ser vistos como los primeros atentados cuyas dimensiones han sido percibidas como un desafío exitoso a la soberanía efectiva del estado militarmente más poderoso del mundo, los Estados Unidos. Lo que explica por qué las tendencias autoritarias se han desatado no sólo en el país donde el atentado tuvo lugar, sino en buena parte de las democracias occidentales (y entre ellas, las europeas), cuyos gobiernos, y a veces sus ciudadanos, comenzaron a poner en duda su propia capacidad para hacer frente a los atentados terroristas en el marco constitucional vigente (el argumento se asemeja al que sigue: si incluso los Estados Unidos son vulnerables, también lo seremos nosotros cuando el atentado tenga lugar aquí). En cuarto lugar, la recurrencia periódica de los atentados desata un ciclo político represivo, en el que los políticos demagogos que movilizan el miedo y la angustia de la población y proponen medida represiva tras medida represiva tienen numerosas ventajas estructurales. A lo que podríamos añadir yendo más allá del texto de Ackerman que la eficacia de las medidas extraordinarias que refuerzan los poderes de las instituciones del estado para hacer frente a la “amenaza terrorista” no puede darse por descontada. La estructura difusa de las organizaciones terroristas contemporáneas aumenta la importancia de que las decisiones que se adopten sean susceptibles de ser justificadas en términos normativos, si se me permite usar un término rimbombante, que sean universalizables, que efectivamente puedan ser defendidas públicamente. Y ello dado que los estados democráticos tienen no sólo que evitar que se produzcan nuevos atentados a corto plazo, sino también demostrar que existe una diferencia entre los terroristas y un estado democrático, de modo que la justicia de las normas legales pueda movilizarse en la discusión pública, y se reduzcan las posibilidades de que los terroristas proseliticen nuevos miembros. La lucha contra el terrorismo no es sólo un combate contra los cuerpos de los terroristas sino también, y quizá ante todo, un combate ideológico en el que a la larga, sólo la fuerza del mejor argumento es efectiva (aunque tenga que contar con medios para imponerse por la fuerza, o como mínimo, para defenderse antes quiénes quieran recurrir a la mera fuerza bruta; en esta medida, la “guerra contra el terrorismo” presenta muchas similitudes con la Guerra Fría).[18]

Los atentados de grandes dimensiones, pues, generan un doble riesgo para los sistemas democráticos. Por una parte, el riesgo para la vida y la integridad física de las personas es bien real y palpable: cientos, miles, decenas de miles de personas pueden morir en un instante. Por otra parte, la configuración institucional y las prácticas democráticas crean riesgos estructurales de que la reacción a la amenaza terrorista no sólo nos haga más vulnerables y refuerce a los terroristas, sino que acabe por ponernos camino de nuestra propia servidumbre, que conduzca a la involución política desde un sistema democrático a un régimen autoritario. De que seamos al mismo tiempo Saturno y el hijo a quién éste devora.

Dicho de otro modo, el fenómeno relativamente nuevo de los atentados de grandes dimensiones, unido a la fragilidad institucional de las democracias, a su incapacidad de asegurar las propias condiciones que hacen posible la continuidad de la práctica democrática, explican las condiciones estructurales que han hecho posible el ciclo represivo que va de la Ley Patriótica a la Ley de Comisiones Tribunales en Estados Unidos. Quién lo duda, las decisiones políticas no se toman solas, y hay responsables directos e inmediatos de ellas. Pero las agendas políticas y las convicciones personales de los miembros de la administración Bush y del gobierno de Blair, por poner un ejemplo, no son necesariamente las mismas. Sin embargo en ambos casos se han tomado decisiones extremadamente problemáticas, porque la inmensa mayoría de ellas agravan en lugar de resolver el problema terrorista,[19] y al tiempo que causan daños perdurables a las libertades fundamentales. La coincidencia entre dos gobiernos distintos sólo pueden explicarse satisfactoriamente si construimos una teoría que integre las decisiones y creencias personales de los actores políticos, y las características idiosincrásicas de la historia y configuración constitucionales de cada estado en un marco estructural, como el que Ackerman nos propone, que indaga en las causas profundas por las que la democracia corre el riesgo de devorarse a si misma.

Pero si las democracias son estructuralmente vulnerables, ¿qué podemos hacer para lograr al mismo tiempo hacer frente a la amenaza terrorista y preservar nuestras libertades? Ackerman afirma que tenemos que sofisticar el discurso público creando una nueva categoría que nos permita evitar caer en el error de que hay que hacer la guerra a los terroristas, o de que los terroristas han de ser tratados como delincuentes comunes; y hemos de crear un régimen constitucional específico (la constitución de excepción) que nos permita al mismo tiempo minimizar los riesgos de un segundo atentado a corto plazo y preservar nuestras libertades intactas a largo plazo.

En primer lugar, es necesario sofisticar el discurso público y eludir la caracterización del problema tanto como una “guerra contra el terrorismo” o como mero “delito de terrorismo”. Los atentados de grandes dimensiones tienen características de ambos, pero no son reducibles a ninguna de esas categorías. Por una parte, la amenaza para la vida y la integridad física de los ciudadanos es tan intensa (aunque no tan duradera) como la característica de una guerra, lo que explica que los ciudadanos tengan motivos para dudar de que el estado siga siendo efectivamente soberano, del mismo modo que esa duda surge a lo largo de un conflicto armado. Por otra parte, los terroristas se asemejan a los delincuentes, y especialmente a los organizaciones y tramas delictivas, en tanto que no tienen posibilidades reales de suplantar al gobierno democrático, de invadir el territorio del país y establecer un nuevo orden político; su única esperanza es que el sistema democrático se derrote a si mismo tomando las decisiones erróneas en respuesta a la provocación terrorista. Pero el discurso público oscila entre quiénes afirman que en realidad, un atentado terrorista de grandes dimensiones se asemeja a un acto de guerra y cómo tal ha de ser tratado (lo que conduce a las reacciones desproporcionadas, que no resuelven el problema y ponen en peligro nuestros derechos) o que es un mero delito y con las normas del derecho penal tenemos más que suficiente (lo que puede aumentar nuestra vulnerabilidad a un segundo atentado, y a la larga, aumentar las probabilidades de que el público caracterice al atentado como un acto de guerra). La solución alternativa que Ackerman defiende es acuñar una tercera categoría, la de ataque excepcional a la soberanía efectiva del estado que da lugar a una emergencia. La innovación conceptual “abre” el espacio político necesario para que entablemos un debate serio acerca de cuáles sean las respuestas correctas a esa amenaza, en lugar de aplicar por analogía las soluciones que asumimos son apropiadas en una guerra o ante una banda de delincuentes.
En segundo lugar, es necesario definir un marco institucional que reduzca los riesgos de manipulación de la amenaza terrorista para justificar medidas represivas que no aumentarán en modo alguno nuestra seguridad (aunque encajen perfectamente en la agenda política de sus defensores), que permita tomar medidas efectivas para prevenir nuevos atentados, que restaure la confianza de los ciudadanos en la capacidad de las instituciones públicas para proteger su vida e integridad física, y que deje abierto el espacio político necesario para la crítica del gobierno y la defensa de nuevas alternativas políticas, tanto en lo relativo a la lucha contra el terrorismo como a la política nacional e internacional del país en general. A juicio de Ackerman, ese marco institucional es la constitución de excepción, que define las condiciones y procedimientos mediante los que se conceden poderes extraordinarios al ejecutivo y a las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado para evitar un nuevo atentado. Ackerman considera en detalle las constituciones de excepción contenidas en las constituciones de diversos países, incluidos Francia, Alemania y Polonia entre los europeos, y concluye que en todos y cada uno de los casos las normas son inadecuadas, porque los regímenes de excepción están diseñados para responder o bien a amenazas que ponen en peligro la vida de la nación durante períodos de guerra, su supervivencia política (y por tanto, permiten adoptar medidas desesperadas que entrañan un riesgo de involución autoritaria simplemente inaceptable cuando la amenaza es mucho menos grave) o bien amenazas de naturaleza bien distinta a la esencialmente política de un atentado terrorista (catástrofes naturales, epidemias, etc).
Los tres componentes centrales de la constitución de excepción que Ackerman nos propone son (1) la aceptación de la detención preventiva durante un plazo improrrogable de cuarenta y cinco días, durante el cual los arrestados habrán de ser llevados ante el juez y gozarán de la tutela judicial efectiva acerca de las condiciones de su detención, con la importante limitación de que las autoridades no tendrán que formular acusación alguna hasta transcurrido el plazo mencionado; (2) la fijación de reglas constitucionales precisas que permitan la rápida y legítima reconstitución de las principales instituciones del estado en el caso de que sean blanco de un atentado que acabe con las vidas de una buena parte de sus miembros; (3) la definición de un sistema específico de frenos y contrapesos institucionales en la situación de excepción, cuyo componente esencial es la escala de mayorías crecientes, es decir, la exigencia de que la declaración y prórroga del estado de excepción sean autorizados por una mayoría cada vez más reforzada de los miembros del Congreso, y que en caso de que no se reúna esa mayoría reforzada, los órganos judiciales tengan la obligación de restaurar plenamente las garantías procesales y los demás derechos que hayan sido limitados durante el estado de excepción; dado que la declaración del estado de excepción aumenta temporalmente los poderes en manos del ejecutivo, es necesario prever mecanismos específicos mediante los que el legislativo y la judicatura puedan contrarrestar los posibles abusos de ese poder por parte del ejecutivo.

El libro, no hace falta decirlo, es mucho más rico y prolijo; pero permítame el lector que exponga las razones por las que, a mi juicio, hará bien en seguir leyendo este ensayo de Bruce Ackerman,

Por qué hay que leer Antes de que nos ataquen de nuevo

A mi juicio hay varias razones por las que el tiempo que usted dedique a la lectura de este libro estará más que justificado.

Antes de que nos ataquen de nuevo es un documento de primera importancia acerca de la evolución política y constitucional de los Estados Unidos tras los atentados del 11 de Septiembre, un período sin duda crucial en la historia no sólo del país americano sino del planeta en su conjunto. Usted, querido lector, conocerá por los medios de comunicación una buena parte de las decisiones más relevantes que ha tomado la administración Bush: la invasión de Irak en clara violación de las normas vigentes de derecho internacional, la denegación de los derechos reconocidos por la Convención de Ginebra a los miembros de Al Qaeda, la detención gubernativa sin tutela judicial alguna de dos ciudadanos estadounidenses y de miles de extranjeros, la extradición irregular de personas a países en los que está más que documentada la práctica de la tortura (sirviéndose para ello del espacio aéreo y de los aeropuertos europeos, entre ellos el de Palma de Mallorca), o la aprobación de programas de escuchas telefónicas sin autorización ni control alguno exterior al propio ejecutivo. Del mismo modo, usted tendrá conocimiento de otras medidas, quizá menos radicales, que han sido adoptadas en otros países europeos, y muy señaladamente, el Reino Unido. En el debate público, estas providencias se describen de forma escueta, y son raras las ocasiones en las que se trata de reflexionar acerca de las relaciones que hay entre unas y otras. Por el contrario, Antes de que ataquen de nuevo le permitirá entender el diseño político y legal de conjunto que subyace a todas esas medidas, y que en el caso estadounidense, no es otro que la afirmación de los plenos poderes del presidente de los Estados Unidos en situaciones de guerra, su caracterización como un “dictador” constitucional en tanto que “comandante en jefe de las fuerzas armadas”. Los abogados del Presidente, y muy especialmente, John Yoo, miembro de la Oficina de Asesoría Legal del Departamento de Justicia desde 2001 a 2003, y posteriormente profesor de la Universidad de Berkeley, han defendido que los atentados del 11 de Septiembre son un acto de guerra, y que por tanto, los poderes del presidente en tanto que comandante en jefe se ven reforzados; al tiempo que afirman que el Presidente, en ejercicio de sus poderes extraordinarios, puede ignorar las normas legales nacionales e internacionales que limiten sus facultades dado que la “guerra contra el terrorismo” es un nuevo tipo de guerra, que requiere una redefinición de los estándares legales aplicables; nadie mejor que el propio presidente para actuar como poder constituyente temporal, mientras dure la situación de guerra. [20] Esta tesis extrema no sólo ha logrado transformar los términos en los que se conduce el debate público, sino que ha influido de manera decisiva en el mundo académico estadounidense (y europeo).[21] En aplicación de esta concepción, se han adoptado diversas medidas que responden a problemas concretos, pero que reflejan al mismo tiempo una concepción coherente (aunque a juicio de Ackerman y de este traductor, repudiable) de lo que debería ser el derecho constitucional de los Estados Unidos,.Su extensísimo conocimiento de la historia constitucional de los Estados Unidos, reflejada en We the People, permite al profesor de Yale desentrañar la teoría constitucional de la Administración Bush, elucidar la medida en la que puede reclamarse heredera de previas interpretaciones de lo que la ley fundamental prescriba en las situaciones en las que la vida de la república está amenazada, y poner de relieve que esa concepción es, en realidad, ajena a la historia constitucional de los Estados Unidos, amén de insolvente en términos funcionales y moralmente inaceptable.

Además, Antes de que nos ataquen de nuevo es que este libro le permitirá entender los mecanismos causales que dan cuenta de cómo ese programa político y legal se ha convertido en derecho vigente en los Estados Unidos. Los medios de comunicación han presentado cada una de las decisiones de la administración Bush como fruto de las convicciones, obsesiones o preferencias del Presidente o de los miembros más destacados de su gabinete, como consecuencia de las presiones de grupos poderosos o de la conveniencia política a corto plazo.[22] Explicaciones todas ellas que arrojan alguna luz al entendimiento de por qué se decide lo que se decide. Es más, es probable que la reacción al 11 de Septiembre no hubiera sido exactamente la misma si Al Gore hubiera sido presidente; y casi con total seguridad la respuesta hubiera sido muy diferente si Ralph Nader hubiera ocupado la más alta magistratura de aquel país. Pero las tesis simplistas, que pretenden explicar las decisiones mediante una sola causa (las ideas extremas de un presidente, un alto cargo o un asesor; los intereses de las grandes compañías como Halliburton; la decisión de este o aquel diplomático brillante) pierden de vista que, en último extremo, las medidas radicales tomadas tras el 11 de Septiembre han sido posibles porque una mayoría amplia de ciudadanos o las ha apoyado o las ha visto con suficientes buenos ojos como tolerarlas, pese a que contradicen sus convicciones políticas más profundas. Y esto es algo que no son capaces de explicar las teorías al uso, pero sí Antes de que nos ataquen de nuevo. Ackerman llama nuestra atención acerca de la capacidad de los sistemas políticos democráticos de devorarse a si mismos tras un atentado de grandes dimensiones. Las deficiencias estructurales de nuestros sistemas democráticos actuales, combinadas con la incertidumbre radical que genera un atentado de grandes dimensiones, son las que crean las condiciones en las que las agendas autoritarias e involucionistas son apoyadas por los ciudadanos.[23] Y ello porque los frenos y contrapesos que operan en situaciones de normalidad dejan de ser efectivos en situaciones que la población vive angustiada y atenazada por el miedo. La práctica democrática requiere procesos de toma de decisiones largos y complejos; son necesarios el sosiego y la calma para que todas las voces puedan ser escuchadas, todos los argumentos contrastados y todas las decisiones ponderadas. Pero en una situación de emergencia, los ciudadanos tienen tendencia a concluir que cualquier acción es preferible a la inacción. Si nuestras constituciones no prevén mecanismos específicos de toma de decisión en tales circunstancias, y si no se han debatido primero los pros y los contras de las distintas medidas que pueden adoptarse, es probable que los ciudadanos estén dispuestos a renunciar a los procesos democráticos y abrazar las agendas políticas más radicales que sí ofrezcan una respuesta clara y contundente, aunque contradigan sus convicciones políticas. A ello se añade que, si bien las democracias no son proclives a hacerse la guerra entre ellas (como Kant intuyó hace ya más de dos siglos, y como ha sido demostrado empíricamente de manera reiterada), una buena parte de los sistemas democráticos siguen fundamentándose en una clara distinción entre política doméstica, en las que el ejercicio del poder público debe quedar sometido a los estándares fijados constitucionalmente, y política exterior, en las que las normas constitucionales quedan relegadas a la acción estratégica que satisfaga los intereses de los actores políticos. Esa distinción aumenta las posibilidades de que la reacción a un atentado terrorista consista en iniciar guerras contra estados no democráticos (los llamados “estados-canallas”), lo que conduce a una acelerar la espiral de violencia y represión. En resumen, la segunda razón para leer Antes de que nos ataquen de nuevo es que le permitirá comprender las complejas causas de la situación en la que nos encontramos, y transcender las explicaciones simplistas y que achacan todo a una única causa (sean las convicciones –o falta de ellas- del presidente Bush, sean los intereses económicos que influyen sobre el diseño de la política exterior de los Estados Unidos- que sin duda no son irrelevantes, ni mucho menos).

Pero además de dar cuenta y razón de un período histórico de gran importancia, este libro rompe con la caracterización predominante en la teoría política y constitucional del estado de excepción como un período en el que la constitución y el derecho guardan silencio (como nos gusta decir pedantemente a los juristas, inter. arma silent leges) y dejan de ser aplicables. Ackerman lleva toda la razón al afirmar que la concepción predominante de los estados excepcionales en los que hay una amenaza seria a la capacidad de las instituciones públicas de asegurar la vida y la integridad física de los ciudadanos es la defendida por Carl Schmitt en los años veinte y treinta de este siglo. Y, permítaseme añadir, esa influencia es especialmente tóxica dado que la concepción del poder político como poder de decisión no sujeto a derecho explica porque Schmitt estuviera dispuesto a convertirse en teórico de la dictadura nazista, y porque Hitler y sus secuaces hicieran uso de sus servicios durante unos años. Dado que esta introducción se dirige a un público lector en español, sería innecesario insistir en que la continuidad siniestra entre nuestro pasado totalitario y nuestra concepción del estado de excepción es especialmente peligrosa,[24] a la vista de nuestra convulsa historia política (algo plenamente cierto en España y en casi todos los países de Hispanoamérica). Es por ello que la invitación de Ackerman a pensar el estado de excepción como un período en el que los principios constitucionales han de seguir siendo plenamente respetados, pero en el que es necesario establecer procesos de toma de decisiones que permitan reaccionar de manera rápida y contudente, y resolver los conflictos entre derechos fundamentales de modo diferente al que es adecuado en situaciones de normalidad, es especialmente atractivo. La única manera en la que el estado de derecho puede enfrentarse al terrorismo de gran escala sin subvertirse a si mismo es manteniéndose fiel a su identidad constitucional. Permítame el lector añadir que lo esencial no es, como insisten los abogados de Bush, si los terroristas están dispuestos a tratarnos como nosotros los tratamos a ellos; lo esencial es que todas nuestras decisiones nos permitan seguir mirándonos al espejo y viendo a un ciudadano de un estado democrático, y no a un hombre o mujer airados, cuyos rasgos se van asemejando a los de los súbditos de un tirano.

Ackerman no se limita en este libro a “constitucionalizar” el estado de excepción, sino que propone soluciones institucionales y normativas concretas para conciliar nuestro interés en derrotar a los intereses sin vender nuestros derechos fundamentales al diablo, por así decirlo. Como el propio autor señala, su propósito no es convencernos tanto de la bondad de cada una de las medidas concretas que nos propone (desde la limitación de la acción de habeas corpus a la escala de mayorías crecientes que condicionan la declaración y prórroga del estado de excepción), sino convencernos de que es necesario abrir un debate serio y profundo en la opinión pública acerca de cuáles hayan de ser las características de la constitución de excepción, y ofrecernos una serie de opciones concretas sustentadas en una teoría coherente, de modo que tengamos una base sobre la que empezar a discutir ¿Tiene usted serias dudas acerca de la constitucionalidad o conveniencia de la escala de mayorías crecientes, o cree inaceptable que se suspenda el habeas corpus durante el mes y medio inmediatamente siguiente a una detención en el período de excepción? Esa no es tanto una razón para criticar Antes de que nos ataquen de nuevo, sino para aceptar el reto que nos plantea Ackerman, y proponer alternativas capaces de conciliar de forma aún más armoniosa los dos grandes objetivos de toda comunidad democrática tras sufrir un grave atentado terrorista: evitar un segundo atentado y evitar tomar medidas que dañen los derechos y libertades fundamentales de sus ciudadanos. Pese a la brillantez e ingeniosidad de las medidas específicas que se proponen en este libro, su gran aportación es la elucidación de nuestras intuiciones normativas acerca de qué hemos de hacer si queremos ser fieles a nuestros principios constitucionales. Sean cuáles sean las soluciones concretas que adoptemos, haremos bien en plantearnos las cuestiones que Ackerman nos propone, y en tener muy en cuenta tanto los mecanismos institucionales como las medidas concreta que defiende.

La última razón por la que le aconsejo que usted dedique tres o cuatro horas de su tiempo a la lectura de Antes de que nos ataquen de nuevo es que el libro es un buen antídoto contra el discurso maniqueo que muchos comentaristas y medios de comunicación han difundido en torno a las políticas interior y exterior de la Administración Bush.. Ackerman no recurre a eufemismos ni a frases hechas para criticar abiertamente una buena parte de las decisiones que se han tomado desde el 11 de Septiembre. Al calificar los argumentos de los abogados del presidente en el caso Padilla, Ackerman dice que “sus abogados están literalmente sentando las bases constitucionales del despotismo militar; aunque Padilla sea el único ciudadano estadounidense encerrado en un calabozo en base a pruebas tan exiguas, su caso abre la puerta a un sistema legal digno de la Rusia estalinista”. Sobre el caso Hamdi, el autor afirma “Si se aplica de forma generalizada su fallo, Hamdi puede acabar convirtiéndose en la fórmula legal de la tiranía, ni más ni menos”. La crítica tanto de las decisiones concretas como del diseño constitucional conjunto de las políticas que el presidente y el congreso estadounidense han adoptado desde el 11 de Septiembre no es (necesariamente) ni una muestra de anti-americanismo, ni puede identificarse con una crítica a los ciudadanos de los Estados Unidos. Afirmar que Ackerman también es un anti-americano sería, permítanme la expresión, delirante. Quizá usted no comparta mi juicio de que el profesor de Yale es el paradigma de un verdadero patriota. Pero sólo desde la mala fe se podrá concluir que Ackerman es anti-americano. O desde una concepción del patriotismo propia de las monarquías tiránicas, no de las repúblicas democráticas. Citando al autor de este libro “el verdadero patriotismo no consiste en bravuconadas y calumnias. Reside en la fidelidad a nuestros ideales constitucionales”.[25]

¿Es una buena idea establecer una constitución de excepción en Europa?

La última cuestión que es importante abordar en esta introducción para lectores en lengua española es si es una buena idea establecer una constitución de excepción como la que Ackerman propone en España. A mi juicio, la respuesta a esta pregunta requiere determinar en qué medida los argumentos centrales de Antes de que nos ataquen de nuevo son plenamente aplicables al caso europeo. La profunda integración política y jurídica de nuestro país en la Unión hace necesario europeizar tanto la pregunta como la respuesta.

En primer lugar, es obvio que un atentado de grandes dimensiones que tenga lugar en un país europeo pondrá en cuestión la soberanía efectiva de ese estado (y a causa del avanzado proceso de integración supranacional, de la propia Unión Europea), y podría convencer a muchos ciudadanos de que es preferible que se haga algo, aunque ese algo pueda ser contraproducente y socavar nuestras democracias, a que no se haga nada. Las circunstancias y los riesgos involutivos son semejantes a ambos lados del Atlántico. Lo que se confirma aún más rotundamente si relativizamos una de las afirmaciones de Ackerman, en concreto la de que el 11 de Septiembre haya sido el primer atentado terrorista que haya puesto en cuestión la soberanía efectiva de un estado. Ciertamente, ningún país del viejo continente ha sufrido un atentado a la escala de los perpetrados en la referida fecha en Estados Unidos, pero varios países han sufrido campañas terroristas que metieron el miedo en el tuétano a los ciudadanos y pusieron en jaque a sus gobiernos. La mafia italiana o los terrorismos separatistas en el Reino Unido y España han desafiado abiertamente (y de forma muy creíble) el poder soberano de los respectivos estados. Y en tales circunstancias, los parlamentos de cada uno de esos estados aceptaron que se adoptaran medidas extraordinarias, algunas de las cuales contribuyeron a desactivar (al menos parcialmente) la amenaza terrorista, mientras otras no sólo fueron contraproducentes, sino que dañaron seriamente los derechos y libertades de los ciudadanos (por no hablar del recurso al terrorismo de estado, que es hora de que se diga alto y claro, no sólo empeoró las cosas, sino que nos envileció en tanto que ciudadanos).[26] Todo ello confirma que Ackerman lleva razón al afirmar que la configuración de las democracias actuales (también de las europeas) favorece estructuralmente que se tomen decisiones que pongan en peligro a la propia democracia cuando surge una emergencia. Pero también sugiere la conveniencia de estudiar con más detenimiento la legislación de excepción adoptada en cada uno los países europeos, las lecciones constitucionales que de ellas se derivan, tanto en lo relativo a lo que sea constitucionalmente admisible,[27] como al comportamiento efectivo de las fuerzas y cuerpos de seguridad durante el período de vigencia de esas normas. Tal vez ese estudio sostenga las propuestas concretas de Ackerman, pero no es imposible que quizá exija relativizarlas (o incluso concluir que es imprescindible buscar soluciones alternativas, dada la definición de qué sea constitucional o inconstitucional en cada país, y en cualquier caso, de conformidad con el derecho constituticional europeo, especialmente el Convenio Europeo de Derechos Humanos).

En segundo lugar, buena parte de las medidas antiterroristas problemáticas que han sido adoptadas en Europa antes y después del 11 de Septiembre tienen su causa en la incorrecta caracterización de la amenaza terrorista. Es cierto que las medidas adoptadas por la administración Bush han sido consistentemente impopulares entre los ciudadanos de todos los estados europeos (la maniquea distinción entre la vieja y la nueva Europa no ha sido aplicable en ningún momento durante estos cinco años a las sociedades civiles europeas),[28] pero no es menos cierto que el discurso belicista se ha difundido también entre nosotros, incluso entre aquellos más críticos con la actual administración estadounidense. En algunos casos ha llevado a discursos tan caricaturescos como los propios de los más exaltados defensores de Bush, pero en los que se incurre en el exceso contrario, es decir, en afirmar que la amenaza terrorista es meramente la excusa de la que se valen los gobiernos para justificar medidas claramente lesivas de nuestros derechos fundamentales (basta con considerar las distintas teorías conspirativas difundidas tras el 11 de Septiembre). Pero el hecho de que las políticas que ha defendido Bush pongan en peligro la viabilidad de nuestras democracias no implica que la amenaza terrorista sea una ficción; lamentablemente, es bien real. Sea como fuere, el discurso público europeo ha pecado de la misma indefinición y ambigüedad acerca de los riesgos efectivos que corremos en una situación de excepción, pues es importante que seamos conscientes de los terroristas ponen en peligro nuestras vidas, pero que nosotros mismos podemos poner en peligro el edificio constitucional. Aprobando leyes como las propuestas por Tony Blair o mirando al otro lado cuando transitan por nuestros aeropuertos decenas o centenas de personas camino de una cámara de tortura.

En tercer lugar, hemos de plantearnos si las medidas concretas propuestas por Ackerman (la suspensión de la acción de habeas corpus, la escala de mayorías crecientes, las reglas de sucesión en las principales instituciones del estado) son necesarias en el contexto europeo. Ésta es la probablemente la cuestión que suscitará un mayor debate, y en relación con la cuál la mayor parte de los europeos tendrán mayores dudas. Probablemente, esas dudas serán más acusadas en lo relativo a la necesidad de reconocer poderes extraordinarios a los ejecutivos nacionales, siquiera con los límites y garantías que propone Ackerman. Pero esas dudas y desacuerdos pueden en realidad contribuir a lograr el objetivo último que se propone Antes de que nos ataquen de nuevo, que es, repito una vez más, que seamos conscientes de los peligros que corremos (a manos de los terroristas y a nuestras propias manos), y que discutamos seriamente y en profundidad acerca de los mecanismos institucionales que aseguren la recreación de frenos y contrapesos, que eviten el abuso de los poderes estatales en situaciones de emergencia, con independencia de que el gobierno afirme que está respetando la Constitución.

En cualquier caso, la respuesta definitiva a esta cuestión dependerá en buena medida del juicio que nos merezca la afirmación de que los atentados de grandes dimensiones son parte inevitable de nuestro futuro. Una premisa sobre la que Ackerman insiste, y que tal vez muchos europeos estimen es uno de los puntos del libro en el que el autor se ve influido más profundamente por el espíritu del tiempo y lugar en el que escribe. Entre otras razones, porque no es obvio que el factor determinante de la probabilidad de tales atentados sea la disponibilidad de los medios tecnológicos para cometerlos. Muchos europeos piensan que nada justifica moralmente atentados como el del 11 de Septiembre, pero el repudio moral más absoluto no es incompatible con el estudio de las causas que pueden haber llevado a los terroristas a perpetrar el atentado. Una vez que comencemos a elucidar las causas, quizá podamos explicar porque los terroristas eligen ciertos objetivos, y no otros, y que en esa elección pesan factores decisivamente no tecnológicos. Es más probable que el vaticino de Ackerman se pruebe tristemente cierto en lo que concierne a los Estados Unidos (los desastres de Irak y Afganistán aumentan esa probabilidad cada día), y quizá lo sea menos en el caso europeo. Además, si los motivos de los terroristas son inmorales, pero no son completamente irracionales, será posible tomar medidas que contribuyan a reducir el odio, y con ello, a evitar futuros atentados terroristas. Con independencia del juicio concreto que nos merezcan las concretas iniciativas (o sobre todo, la falta de ellas) que se adopten en ejecución del proyecto de la Alianza de Civilizaciones, o en pro de una reforma que haga de las Naciones Unidas una institución efectiva, ambas iniciativas son reflejo de esa convicción, muy extendida entre los ciudadanos europeos. En ese caso, ¿no será preferible concentrar nuestros esfuerzos en erradicar las causas del terrorismo, y no en discutir los poderes extraordinarios que hemos de reconocer a nuestros ejecutivos si los terroristas nos atacan? ¿Sobre todo a la vista de que el riesgo de que los estados europeos sean el blanco de un atentado de grandes dimensiones es probablemente muy inferior al que corren los Estados Unidos? Pero incluso si así fueran las cosas, la experiencia europea posterior al 11 de Septiembre pone de relieve que, incluso si no sufrimos ataques a una escala semejante al 11 de Septiembre, el hecho de que esos ataques se produzcan en un estado aliado influirán sobre el repeto de los derechos fundamentales en nuestro territorio. Como demuestran las extradiciones extraordinarias a través del espacio aéreo y los aeropuertos europeos a las que ya me he referido.

El segundo bloque de cuestiones que sin duda suscitará debate es el relativo a la necesidad de mecanismos que reequilibren los poderes que corresponden a las diversas instituciones del estado, en la medida en la que el proceso de integración europea opera como freno y contrapeso de las veleidades dictatoriales de cada uno de los gobiernos nacionales. A diferencia de lo que es el caso en Estados Unidos, la amenaza para los derechos fundamentales en un estado de excepción no proviene del nivel “federal”, sino del “estatal”; sin embargo, el nivel “federal” europeo sí está en condiciones de controlar y censurar la actuación de cada uno de los Estados. Algo que quizá contribuye a explicar porque, pese a todos los pesares y motivos para la preocupación, la respuesta europea al terrorismo ha sido, en general, menos dañina para la democracia europea que la estadounidense. En concreto, la integración europea tiene tres consecuencias muy positivas. En primer lugar, la propia Unión Europea constituye un nivel adicional de gobierno, en condiciones de contrapesar las decisiones que adopten los gobiernos nacionales. Es cierto que las instituciones europeas, a diferencia de las federales estadounidenses, tienen acceso a medios y recursos limitados, y algunas de ellas, como el Consejo de Ministros, son criaturas de los propios estados; pero es precisamente la combinación de relativa debilidad, poder real de decisión y supranacionalidad la que explica que el diseño constitucional de la Unión Europea limite de modo más estricto los poderes de cada uno de los niveles de gobierno que la práctica constitucional estadounidense. En concreto, existen múltiples procedimientos a través de los que la Comisión, y sobre todo el Parlamento Europeo, pueden ejercer un poder de crítica efectiva sobre las decisiones que adopte un gobierno nacional, especialmente si se trata de medidas extremas que ponen en peligro la efectividad de los derechos y libertades fundamentales en ese país.[29] Dicho lo cual, es conveniente añadir que la importancia del papel de las instituciones europeas como contrapeso de las decisiones nacionales varía de país a país, esencialmente en función del grado de “eurofilia” de los propios ciudadanos. Así, la crítica europea puede ser eficaz en Italia, Bélgica o España, mientras que podría ser incluso contraproducente en Dinamarca, el Reino Unido o Polonia.
En segundo lugar, el proceso de integración europea ha conducido a europeizar a todos los gobiernos nacionales, hasta el punto de que la adopción o no de medidas que puedan ser vistas como extremas dependerá en buena medida de qué hagan otros gobiernos; un amplio consenso acerca de su conveniencia, o cuando menos un número de países en el que se hayan adoptado o vayan adoptarse, contribuirá a inclinar la balanza a favor de tales decisiones; y viceversa. La tendencia a tomar en cuenta la opinión de los restantes gobiernos, especialmente en cuestiones de gran trascendencia, se explica en buena medida por la multiplicación de reuniones multilaterales a las los ministros nacionales asisten, y donde están expuestos a la crítica de sus colegas europeos, pero también al intercambio formal e informal de experiencias.[30] El grado de europeización, de modo semejante al contrapeso europeo, depende en buena medida de la actitud de cada gobierno y de cada opinión pública hacia el proyecto europeo. En tercer lugar, la integración de los ordenamientos legales de los países europeos ha sido un instrumento clave de la construcción europea. Un efecto inesperado de la síntesis constitucional de los ordenamientos jurídicos nacionales en el derecho comunitario es el cambio radical de la percepción que los jueces y profesionales del derecho europeos tienen del derecho extranjero y del derecho internacional. Mientras la mayoría de los jueces y académicos estadounidenses mantienen una actitud de sospecha ante las normas extranjeras e internacionales, en tanto que no han sido adoptadas por los representantes de los ciudadanos estadounidenses, los jueces europeos toman decisiones todos los días en la que reconocen la primacía de las normas aprobadas por el Consejo y el Parlamento Europeo sobre las votadas en el propio parlamento nacional. Ello lleva a relativizar la importancia de que una norma sea extranjera o sea internacional, y a apreciar las razones que la sustentan. En tales circunstancias, la pretensión del gobierno nacional de turno de determinar que trato sea el debido a los prisioneros de guerra o a los presuntos terroristas detenidos por las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado, incluyendo la redefinición de qué sea tortura, haciendo caso omiso a los estándares fijados en el derecho internacional están condenadas al fracaso en la mayor parte, sino en la totalidad de los estados europeos. Pese a ello, es también cierto qie, el Reino Unido (y otros países europeos) han aprobado leyes restrictivas imposibles de conciliar con la lectura más permisiva del Convenio Europeo de Derechos Huamnos.

Sea como fuere, las dudas se circunscriben a las medidas concretas que propone Ackerman. Tanto en el caso de los Estados Unidos como de los países europeos, el riesgo de sufrir un atentado terrorista de grandes proporciones existe, y amenaza con volvernos tan locos como para tomar medidas que socaven nuestras democracias. Incluso si consideramos que las soluciones concretas que se adaptan mejor al caso europeo no son las defendidas por Ackerman, sus propuestas habrán contribuido decisivamente a articular nuestras alternativas. Y ése es, a mi juicio, el principal objetivo del autor: convencernos de que es urgente que sostengamos un diálogo serio y profundo, de que aprovechemos la calma, quizá duradera, quizá efímera, “para prepararnos para lo peor, esperando lo mejor”.

* * *

Antes de que nos ataquen de nuevo es un libro de contrastes. Por una parte, es un ensayo “de combate”, cuyo autor quiere convencernos desde la primera página de la gravedad de la situación a la que los artífices y los voceros de la “guerra contra el terrorismo” nos han conducido, y de la urgencia de adoptar medidas que eviten la ruina de nuestras democracias. Ackerman nos ofrece un diagnóstico claro, propuestas concretas e ideas precisas acerca de cómo cambiar el estado de cosas en que nos encontramos. Si apoyamos su propuesta de crear un marco constitucional que rija las situaciones de excepción, nuestros sistemas democráticos estarán más cerca de la supervivencia. Por otra parte, es una obra que refleja la trayectoria investigadora de más de tres décadas de su autor, por lo que su valor trasciende a la temporada de su publicación. La agudeza con la que Ackerman analiza las patologías de los sistemas democráticos, con que critica la caracterización del estado de excepción como un vacío jurídico, o la presciencia con la que pronostica los desmanes y tropelías que perpretrarán los abogados defensores de los poderes extraordinarios del Presidente Bush como comandante en jefe, son fruto del trato diario con las mejores bibliotecas de derecho constitucional, ciencia política y filosofía política durante largos años; pero también de una larga trayectoria de compromiso ciudadano. Se encuentra por tanto el lector ante un libro paradójico, un ensayo urgente pero que pretende llegar para quedarse en sus estanterías. De forma semejante, Antes de que nos ataquen describe la realidad política y constitucional de los Estados Unidos, conversa con la tradición política y constitucional de ese país. Es, en suma, un al mismo tiempo un libro teórico y un documento histórico, severamente crítico con la teoría jurídica de la Administración del segundo presidente Bush, pero quizás también síntoma (y reflejo) de la crisis constitucional, política y moral de los Estados Unidos tras el 11 de Septiembre. Los “lectores naturales” del libro son, por ello, los ciudadanos de los Estados Unidos, en tanto que titulares del poder político que Ackerman quiere galvanizar para poner fin a la escasamente kantiana guerra perpetua contra el terrorismo. Y, sin embargo, es un libro firmemente asentado en la creencia de que el derecho ha de ser la razón práctica en movimiento, que todo sistema constitucional legítimo realiza principios cuyo valor no deriva tan sólo de su aceptación por una determinada comunidad política, sino de su universabilidad. No sólo es el caso que su autor explícitamente ofrezca un plan de reforma institucional cuya hechura quiere que pueda ajustarse a varios cuerpos constitucionales, sino que rastrea pistas y soluciones en varios países europeos (y extra-europeos), movido por la convicción de que la patria constitucional de un demócrata es todo país donde impere la razón (práctica). Si me permiten el juego de palabras, Antes de que nos ataquen de nuevo es un libro escrito por un europeo del otro lado del Atlántico, del que derivaremos gran provecho todos los lectores, entre otros (espero) el de convencernos de que somos estadounidenses con nacionalidad europea.
Introducción: La Constitución de Excepción[31]

¿Qué sentirá usted al despertarse el día después del próximo atentado terrorista? Quizá le invadirán emociones encontradas: dolor, rabia, miedo. Tal vez encuentre algo de alivio en las promesas que el presidente hará por televisión, en su compromiso de que se va a actuar de manera decidida. Movido por una profunda indignación y por la urgencia de fortalecer nuestros sistemas de defensa, el gobierno va a gastar miles de millones de euros en los próximos meses para evitar que el desastre se repita. Una buena noticia.
A medida que pasen los días, la televisión dará cuenta de la letanía de reacciones al atentado, casi todas ellas bastante previsibles: enfáticas muestras de solidaridad con los miles de personas que han perdido a sus seres queridos en este atentado sin sentido, alertas varias, registros en el metro, innumerables declaraciones del ejecutivo afirmando que es imperativo dar con los culpables y evitar un segundo atentado. Muestras tan visibles de fraternidad y capacidad de acción son una parte esencial de la respuesta al atentado. Pese a ello, son tan sólo el principio de una larga lucha contra la ansiedad colectiva subsiguiente al atentado terrorista, a veces rayana en el pánico.
Cuando hablo de pánico no estoy necesariamente pensando en ciudadanos desorientados y deseosos de hacer algo, aunque no sepan muy bien el qué. A lo que realmente me refiero es a una ansiedad más difusa que nos pone en alerta: aumenta nuestra vigilancia y nuestra proclividad a las reacciones desmesuradas. Cuando tratemos de analizar el atentado y sus consecuencias, será difícil que no sea bien visible nuestra angustia. No hace falta decir que habrá políticos dispuestos a valerse de la rabia contenida para aumentar su influencia. A la vista de lo cual, hemos de preguntarnos cómo podemos hacer frente al miedo extremo que gran probabilidad nos embargará tras el atentado.

Después del último atentado terrorista fuimos presa del pánico; la consecuencia inmediata fue la aprobación de la Ley Patriótica. Si por un momento nos olvidamos de la gran polémica que la ha rodeado desde entonces, observaremos que la Ley Patriótica es un conjunto heteróclito de normas, algunas razonables, otras censurables, sin que falten las irrelevantes. Más allá de su contenido sustantivo, lo que me interesa destacar es que el Congreso, presa del pánico, votó la ley treinta y tres días después de la recepción del proyecto de manos del entonces Secretario de Justicia[32] John Ashcroft.[33] Aprobada en respuesta a “una amenaza de carácter y origen indefinidos”, se quiso convertir a la Ley Patriótica en un símbolo que convenciera a los ciudadanos de que el gobierno federal estaba completamente decidido a volcarse en la lucha contra el terrorismo.[34] Más que el contenido, lo que importaba era el continente, que transmitía la imagen de la nación cerrando los puños en gesto amenazante.

Conviene tener en cuenta que los atentados del 11 de Septiembre son de una dimensión relativamente modesta en comparación con una bomba atómica de bolsillo o una epidemia desatada por el ántrax, que causarían un daño devastador. El próximo atentado terrorista podría dejar cientos de miles de víctimas inocentes entre muertos y heridos, empequeñeciendo el dolor de quienes perdieron a familiares y amigos el 11 de Septiembre. Y por ello, el pánico que se desataría podría dar lugar a una serie de medidas represivas mucho más severas que las autorizadas por la Ley Patriótica.

Si ello fuera así, correríamos un gran riesgo de dejarnos arrastrar por una espiral represiva. Tras cada nuevo atentado mortal, nuestros representantes propondrían una nueva serie de leyes restrictivas de nuestros derechos con las que se nos prometería el plus de seguridad necesario para aplacar nuestra ansiedad; nada nos garantiza que ello evite que los terroristas ataquen de nuevo meses o años después. Cada nuevo desastre reforzaría los argumentos de quienes defiendan leyes aún más draconianas, y así sucesivamente. Incluso si en el próximo medio siglo se produjeran tan solo tres o cuatro atentados a escala superior a la del 11 de Septiembre, la patológica espiral represiva a la que acabo de referirme habría acabado con las libertades políticas y civiles en el año 2050.[35]

La causa última del problema no es otra que la propia democracia.
Un régimen estalinista estaría en condiciones de responder al atentado prohibiendo los movimientos y censurando la información, con lo que la mayor parte del país no llegaría a saber lo sucedido, de modo que el gobierno podría pretender que la normalidad es absoluta.
Una democracia no puede permitirse actuar así. La conmoción subsiguiente al atentado afectará a todos ciudadanos, y provocará de forma inmediata que la opinión pública se inquiete. En la próxima campaña electoral, los candidatos tendrán la tentación de manipular el pánico de los ciudadanos, acusando a sus rivales de alfeñiques, y caracterizando a los libertarios (“civil libertarians”)[36]como blandengues a los que sólo falta dar la bienvenida a nuestros enemigos. De esta manera la espiral represiva seguirá girando inexorablemente, con la bendición de nuestros representantes democráticamente elegidos.
Normalmente confiamos en que los jueces nos protejan de tales desmanes. Sea cuál sea la dimensión del problema o la intensidad del pánico, los tribunales estarán ahí para defender nuestros derechos fundamentales contra nuestros instintos más básicos.
Al menos eso es lo que nos decimos a nosotros mismos, y al hacerlo nos engañamos. Necesitamos un poder judicial fuerte e independiente, quién lo duda, pero necesitamos algo más. Ese algo más es una constitución de excepción que autorice medidas temporales que nos permitan hacer todo lo posible para evitar un segundo atentado, pero que al mismo tiempo impida que se recorten nuestros derechos de manera permanente. Nuestra principal preocupación ha de ser que los políticos no se valgan del pánico para limitar nuestras libertades de modo perdurable. Dado que corremos un riesgo claro e inminente (“clear and present”),[37] es conveniente que, si me permite el lector una metáfora clásica, nos atemos al mástil para evitar tentaciones mortales. Eso es lo que nos promete la constitución de excepción; y este libro explica cómo esa promesa puede hacerse realidad.

El diseño de un estado de excepción limitado es problemático. Es esencial que el ejecutivo no pueda hacer todo lo que le venga en gana en el período inmediatamente posterior al atentado- muchas opciones tienen que estar absolutamente prohibidas aun en tales circunstancias. Incluso algunas medidas aparentemente razonables pueden desencadenar una dinámica difícil de detener cuando ya no sean necesarias. No es fácil evitar esas tendencias patológicas mediante el diseño de la constitución de excepción. Pese a ello, no tenemos mejor defensa contra una espiral represiva alimentada por el pánico. La constitución de excepción es el remedio más efectivo para evitar la ruina de nuestras libertades.
El terrorismo es un reto al que se enfrentan todas las democracias liberales, por lo que todas ellas pueden aprender de las experiencias de los demás. Mientras que el desafío es relativamente nuevo para Estados Unidos (debido a la protección brindada por los dos grandes océanos que nos separan de Europa y Asia), otros países llevan siglos haciendo frente a situaciones de alto riesgo, lo que explica que sus constituciones contengan disposiciones detalladas sobre el uso de poderes de excepción; tales normas han sido de gran ayuda para este autor. Pero ninguna constitución contiene un modelo perfecto- ni siquiera mínimamente aceptable. Todas ellas fueron escritas pensando en problemas y riesgos –una potencia extranjera invasora o un golpe de estado dado por una facción extremista- bien distintos de aquellos a los que nos enfrentamos. El reto que nos plantea el terrorismo del siglo XXI es muy distinto. A diferencia de las potencias del eje durante la Segunda Guerra Mundial, Osama Bin Laden no tiene tropas o naves con las que ocupar físicamente los Estados Unidos. A diferencia de los comunistas, Al Qaeda no se propone la toma revolucionaria del poder en los países occidentales. Que los riesgos que corremos sean nuevos no los hace menos peligrosos.

Los atentados terroristas del siglo XXI pueden causar miles de víctimas y desencadenar una oleada de consternación y pánico que acabe convirtiendo nuestro país en un represor estado policial. Pero ni Osama ni sus sucesores estarán jamás en condiciones de invadirnos como amenazaban hacerlo Hitler o Stalin. Simplemente no tienen medios para conquistar el territorio enemigo. Si alguien destruye nuestra tradición de libertad seremos nosotros mismos, no las tropas invasoras.

Cuando hablo de la constitución de excepción, espero que no se me interpreten mis palabras al pie de la letra. Y ello dado que pocas de las medidas que propongo requieren una reforma constitucional para ser adoptadas- la constitución de excepción puede ser aprobada por el Congreso mediante una ley orgánica (“framework statute”) [38] relativa a la respuesta adecuada a los atentados terroristas. Pero para que esto suceda, es necesario que iniciemos una conversación constitucional en el mismo espíritu con el que la condujeron nuestros fundadores.[39]
Como nos advirtiera James Madison,[40] no siempre estarán al mando de la república políticos ilustrados con gran visión de estado. Para disminuir el riesgo de involución despótica, los constituyentes crearon un sistema basado en los frenos y contrapesos (checks and balances”);[41] me propongo en este libro avanzar por esa misma senda. Mi constitución de excepción pretende adaptar el sistema que hemos heredado, de modo que pueda servirnos para afrontar los retos específicos del siglo XXI.
En primer lugar, y muy especialmente, es importante fijar límites estrictos al poder presidencial. Los Presidentes no deben tener autoridad para declarar el estado de excepción, salvo con carácter transitorio y por un período máximo de una o dos semanas, el tiempo necesario para que el Congreso considere la cuestión. Los poderes de excepción se extinguirán salvo que una mayoría en las dos cámaras del Congreso[42] los refrende- pero incluso esa autorización parlamentaria tiene una validez limitada a dos meses. Transcurridos los cuales, el Presidente habrá de solicitar al Congreso la renovación de los poderes de excepción; la mayoría necesaria será ahora del 60%; cuando pasen otros sesenta días, la renovación requerirá una mayoría aún más reforzada, del 70%; finalmente, las renovaciones sucesivas sólo serán concedidas si las apoyan un 80% de los congresistas.
Salvo que se produzca un atentado terrorista de violencia inusitada, el requerimiento de mayorías cada vez más amplias (lo que denominaré en este libro como la escala de mayorías crecientes (“supermajoritarian escalator”) conducirá a que los estados de excepción sean relativamente breves. Al mismo tiempo, forzará al presidente a ser cauteloso y solicitar la renovación de tales poderes sólo si tiene argumentos realmente convincentes.

La definición del ámbito de los poderes de excepción es determinante. Pero lo fundamental es la regulación de la facultad de ordenar la detención de quienes sean sospechosos de terrorismo, dado que su arresto es clave para prevenir un segundo atentado. Será condición inexcusable para privar de libertad que existan bases razonables para sospechar sobre la culpabilidad del detenido (“reasonable suspicion”); la detención podrá prolongarse durante un período máximo de cuarenta y cinco días, transcurrido el cual, gobierno habrá de satisfacer el estándar probatorio más exigente característico del proceso penal ordinario (esto es, la existencia de indicios racionales de culpabilidad). Además, incluso durante el período de detención preventiva, los jueces podrán intervenir con el objeto de prevenir que los arrestados sufran tortura u otros abusos.

Hay muchas más cuestiones que merecen ser discutidas. Es importante destacar que mis recomendaciones más precisas o concretas- que la renovación de la declaración de excepción se produzca cada dos meses, y no cada tres, o que el período de detención preventiva sea de cuarenta y cinco días y no de sesenta- no son fundamentales, aunque siempre es preferible que los lectores críticos tengan un modelo concreto que cuestionar. Sea como fuere, nos conviene no perdernos en los detalles. Mi objetivo es suscitar el debate, no determinar de antemano cuáles sean las decisiones correctas.

El tiempo se nos escapa de las manos. Nos hace falta más tiempo para enfrentarnos al triste futuro constitucional que nos espera; pero también para determinar qué propuestas son buenas y cuáles son malas y para organizar una discusión pública amplia y profunda sobre estas cuestiones; y nos haría falta aún más tiempo para que los políticos con altura de miras- si hay alguno- aprueben una ley que establezca los perfiles constitucionales del estado de excepción.

Mientras tanto, los terroristas no estarán cruzados de brazos. Cada nuevo atentado contribuirá a que se destinen más medios militares y policiales a la lucha anti-terrorista, y a la aprobación de nuevas medidas represivas.

El ciclo de terror, miedo y represión puede descontrolarse mucho antes de que se forme una mayoría suficiente a favor de un modelo de constitución de excepción.
Quizá tengamos suerte y no sea así. Lo que está claro es que no llegaremos a ninguna parte salvo que empecemos a discutir seriamente sobre el tema ahora. Nos jugamos mucho en el empeño dado que nuestra teoría y nuestra práctica constitucional no nos servirán para hacer frente a los pánicos políticos recurrentes que caracterizarán a este siglo XXI.

Las palabras son el sustento de nuestra vida constitucional. A la vista de las palabras de las que nos servimos para describir nuestra situación actual, está claro que vamos con el pie cambiado. La retórica de la “guerra contra el terrorismo” ha reportado pingües beneficios al Presidente Bush, pero no puede ser más contraproducente a los efectos de controlar el pánico. El mero hecho de denominar el reto al que nos enfrentamos como guerra traslada la carga de la prueba constitucional a quién se opone a la acción unilateral del ejecutivo, al tiempo que es totalmente contraria a la filosofía de los frenos y contrapesos (“checks and balances”).

No es absurdo afirmar que quién ocupa la Presidencia acaba adorando la retórica de la guerra. Hace ya casi dos siglos, Andrew Jackson declaró la guerra al Banco de los Estados Unidos,[43] arrogándose poderes dudosamente constitucionales para retirar los depósitos federales de lo que él consideraba la banca del enemigo, entonces presidida por el “pérfido” Nicholas Briddle.[44] Presidentes más cercanos a nuestros días han declarado la guerra a la pobreza, la delincuencia organizada y la drogadicción. Incluso cuando se emplea de forma abiertamente metafórica, la retórica marcial permite al presidente instrumentalizar la mística que rodea a la función de comandante en jefe de las fuerzas armadas, valiéndose de ella para pedir a los ciudadanos sacrificios en pro del bien nacional. Los clarines que tocan a las pseudo-guerras dan cobertura retórica a decisiones unilaterales cuya constitucionalidad es más que dudosa.

La expresión “guerra contra el terrorismo” no se emplea metafóricamente, como fuera el caso con “guerra a la pobreza”.[45] En un sentido clásico, “guerra” hace referencia a una lucha entre estados soberanos. A primera vista, pudiera parecer baladí aplicar el término a la lucha contra grupos terroristas. Pero no lo es en modo alguno. Las guerras “clásicas” terminan en un momento determinado. Hay un hecho decisivo que las concluye. Bien sea la rendición de uno de los combatientes, bien un armisticio y/o un tratado de paz, nos encontramos con un hito que marca el final de la guerra. Nada de esto sucederá en la llamada “guerra contra el terrorismo”. Que Bin Laden sea capturado (si alguna vez lo es), enjuiciado y condenado no implicará necesariamente la derrota de Al Qaeda. En el mejor de los casos, aparecerán nuevos grupúsculos terroristas. Hay indicios de que Al Qaeda ha establecido vínculos con Hezbolá. ¿Quién está en condiciones de determinar dónde acaba una organización y dónde empieza la otra?[46]

Hay más de seis mil millones de seres humanos- bastan y sobran para abastecer de activistas a las bandas terroristas, incluso si los países occidentales no atizan el fuego del odio. Si llamamos a esto “guerra”, será una guerra sin fin.

La constitución de excepción tiene la virtud de abrirnos una vía alternativa por la que salir de este embrollo. Si las cosas siguen como están, es previsible que los presidentes se valgan de los próximos atentados terroristas para pedirnos que sacrifiquemos más y más libertades, argumentado que es necesario para ganar esta guerra. Pero si adoptamos la constitución de excepción, estaremos en condiciones de encauzar la ansiedad colectiva de forma más provechosa. Si mi propuesta tiene éxito, la ciudadanía presa de la consternación no encenderá el televisor para ver al presidente dar un puñetazo encima de la mesa y prometer que ganará la “guerra contra el terrorismo”. El mensaje que escuchará se parecerá mucho más al que sigue:

“Conciudadanos, en estos momentos en los que lloramos nuestras terribles pérdidas, habéis de saber que vuestro gobierno no se dejará intimidar por esta vil acción terrorista. Los tiempos que vivimos no son ordinarios; se requieren acciones inmediatas y decididas. Por eso solicitaré del Congreso la declaración de un estado de excepción por un tiempo limitado, lo que nos permitirá tomar medidas contundentes para evitar un nuevo atentado y volver rápidamente a la normalidad, con todos nuestros derechos y libertades intactos”

No crea el lector que soy un iluso. La consolidación de una constitución de excepción que induzca al Presidente a renunciar a la retórica de la guerra requerirá un esfuerzo arduo y prolongado, máxime a la vista de que el Presidente Bush ha logrado que los ciudadanos acepten su retórica belicista.

Gracias a la que los medios de comunicación han reproducido de forma acrítica y reiterada la cantinela presidencial, todo el mundo considera obvio que estamos luchando una “guerra contra el terrorismo”. Aunque sean muchos los que no aprueban la manera en que el Presidente conduce la guerra, ningún político serio niega que estemos en guerra- ciertamente no lo negó el candidato presidencial John Kerry en la campaña de 2004. Ahora bien, no es de recibo pedir a los políticos serios que abandonen la retórica belicista sin proponer al mismo tiempo un marco conceptual alternativo en el que puedan, al mismo tiempo, oponerse a la idea de que estamos en guerra y demostrar su compromiso con la defensa de la seguridad nacional.

Ése es precisamente el objetivo de este libro. Al ofrecer una alternativa constitucional a la guerra, no estoy proponiendo nada radicalmente nuevo. Antes al contrario, la constitución de excepción desarrolla ideas y prácticas de uso corriente. Con frecuencia escuchamos que el presidente o tal o cuál gobernador ha declarado el estado de excepción para hacer frente a una catástrofe natural; quizá nos resulte menos familiar que los presidentes estadounidenses declaren emergencias para hacer frente a crisis en países extranjeros o amenazas terroristas. Mi propósito es desarrollar estas prácticas ya consolidadas, de modo que establezcamos procedimientos que nos ofrezcan una protección adecuada frente a la tendencia presidencial a caer en una dinámica belicista; y nos aseguren que cuando nos despertemos a la mañana siguiente del próximo atentado, sigamos siendo libres.

Que mi propuesta tenga éxito o no es algo que dependerá en buena medida del Tribunal Supremo.[47] Si el alto tribunal rechaza de forma contundente las decisiones extraordinarias que ha tomado el presidente en la “guerra contra el terrorismo”, el inquilino de la Casa Blanca podría verse forzado a aceptar la constitución de excepción como solución alternativa. Son muchas, sin embargo, las incógnitas que no han despejado los primeros fallos del Tribunal en la materia; en cualquier caso, las decisiones judiciales por sí solas no bastan. Si, y sólo si, se sostiene un amplio debate público sobre la conveniencia y características de la constitución de excepción, podremos razonablemente esperar que nuestros representantes políticos se tomen la idea en serio.

Quizá tengamos suerte. Quizá no haya un segundo atentado de escala igual o superior al del 11 de Septiembre; o tal vez cuando los terroristas atenten de nuevo, la presidencia estará ocupada por un heroico defensor de las libertades públicas, que no se dejará arrastrar por la dinámica política del miedo y la represión. Pero tampoco podemos descartar que nos vaya peor tras el próximo atentado. Quizá el presidente de turno sea una combinación letal del simplismo de George W. Bush, el instinto político de Lyndon B. Johnson y el carácter despiadado de Richard Nixon.

El mejor diseño constitucional posible es insuficiente en una situación catastrófica; no es menos cierto que en el mejor de los mundos posibles, es irrelevante toda cuestión de diseño constitucional. Ahora bien, entre ambos extremos hay una amplia gama de situaciones, que son precisamente aquéllas en las que normalmente nos encontramos. Es en tales casos en los que la constitución de excepción puede marcar la diferencia- al menos de ello espero convencer a los lectores.

Empezaré con un diagnóstico de los males que nos aquejan ¿Por qué es tan peligrosa la idea de que estamos luchando una guerra contra el terrorismo? ¿Por qué necesitamos una constitución de excepción si queremos superar el peculiar reto que nos lanzan los terroristas? ¿Por qué no nos sirve nuestro viejo y noble sistema de derecho penal?

A continuación, pasaré del diagnóstico a la prescripción ¿qué principios han de informar la constitución de excepción? Ya he anticipado en este prólogo lo esencial de mi argumento: han de limitarse las facultades del presidente sujetando el ejercicio de sus poderes extraordinarios a la previa autorización del Congreso, que habrá de ser renovada periódicamente; han de crearse los incentivos necesarios para que el estado de excepción concluya lo más rápidamente posible, mediante la adopción la exigencia de mayorías cada vez más reforzadas para su renovación (la “escala creciente de mayorías”).

Pero hay otras muchas cuestiones de las que tendré que ocuparme dada su importancia. Por ejemplo, sobre las principales víctimas de un estado de excepción. Ejerciendo poderes extraordinarios, la policía y el FBI podrán decidir la detención preventiva de cientos de sospechosos de actos de terrorismo. La mayor parte de los detenidos, incluso la práctica totalidad de los mismos, resultará ser completamente inocente. Pese a ello, la aplicación de la constitución de excepción demorará su puesta en libertad hasta cuarenta y cinco días, pues sólo transcurridos los mismos serán de aplicación las garantías procesales penales ordinarias ¿Podemos afirmar que esa solución es moralmente aceptable?

A lo largo del libro se presta atención prioritaria a los principios generales de la constitución de excepción, y en concreto, se considera la relación entre sus distintos componentes. Pero también se cuestiona la medida en la que la constitución de excepción encaja en el ordenamiento jurídico vigente en Estados Unidos. Aunque no se le preste habitualmente una gran atención, hay una disposición específica en vigor en la materia, la Ley de Emergencias Nacionales de 1976. Pese a sus muchos defectos, la mera existencia de la ley es importante. Su vigencia deja claro que el reto que afrontamos es el de mejorar el legado que nos dejó la generación precedente, por lo que hemos de aprender de sus errores, y perseverar en su empeño de construir frenos y contrapesos (“checks and balances”) que eviten que se abuse de las prerrogativas de excepción.

De manera similar, también considero el encaje de mi propuesta en la Constitución en vigor. Dado que mi argumento se basa en los frenos y contrapesos (“checks and balances”), lo que se defiende en este libro se ajusta perfectamente al derecho constitucional positivo, por lo que es probable que, llegado el caso, el Tribunal Supremo declare la constitucionalidad de una ley de poderes de excepción, a poco que cuidáramos técnicamente su redacción. Pese a ello, la yuxtaposición del viejo y el nuevo orden constitucional no dejara de plantear cuestiones de gran interés acerca de la capacidad que tiene la Constitución de Estados Unidos de perdurar.

En el capítulo séptimo ofreceré un plan de actuación cuyo objetivo es hacer frente a la peor de las situaciones que cabe imaginar, un atentado terrorista que decapite el gobierno, al acabar con la vida del presidente, la mayor parte de los miembros del Congreso y del Tribunal Supremo. Por razones obvias, una eventualidad tal no quitaba el sueño a los fundadores de los Estados Unidos; pero dos siglos después, un ataque de tales dimensiones podría abrir una vía de agua en la línea de flotación de nuestro sistema político, al provocar una crisis de gobierno precisamente en el momento en que un liderazgo sólido es más necesario. Con todo, los problemas de nuestro sistema son fundamentalmente fruto de la inercia y la dejación- por lo que es una materia en la que es posible consensuar reformas sin grandes controversias, siempre que el Congreso preste a la cuestión la atención debida.

Este es un libro pesimista, un ensayo sobre los malos menores, si se me permite tomar prestado el título de la ponderada monografía de Michael Ignatieff.[48] Que mis predicciones sean poco halagüeñas no significa que no haya motivos para la esperanza. La situación es grave, pero el futuro no es tan oscuro como en los peores momentos del siglo XX, en los que la amenaza de invasión y toma del poder por la fuerza de un Hitler o un Stalin eran bien reales. Si en medio de tales peligros conseguimos defender nuestras libertades, podremos conservarlas también ahora, a poco que hagamos uso de nuestra imaginación institucional.

Nuestra formidable tradición de frenos y contrapesos (“checks and balances”) nos proporciona todos los materiales necesarios para superar no sólo futuros atentados de trágicas consecuencias, sino también las predecibles olas de pánico que les seguirán.

El reto que hemos de afrontar es el de pensar y actuar de tal modo que logremos prolongar nuestra tradición un siglo más. No es un desafío pequeño. Pero podemos estar a la altura de las circunstancias; al menos esa es la esperanza que subyace al análisis de los futuros catastróficos de que me ocupo en el resto del libro.
[1] Ley de Tribunales Militares (“Military Commissions Act”), fue aprobada por el Congreso estadounidense en 29 de Septiembre de 2006, y solemnemente promulgada el 17 de Octubre de 2006. El texto de la ley está disponible en http://frwebgate.access.gpo.gov/cgi-bin/getdoc.cgi?dbname=109_cong_bills&docid=f:s3930enr.txt.pdf.
[2] El Departamento de Estado denegó un visado al profesor Tariq Ramadan, visiting fellow de Saint Anthony´s College de Oxford, y a quién se había ofrecido una cátedra en Notre Dame University, basándose en que Ramadan había donado unos 600 euros a una organización no gubernamental que desarrollaba actividades humanitarias en Palestina”. Ramadan “debería haber sabido” que sus donaciones acabarían en manos de los terroristas, pese a que cuando realizó los pagos (entre 1998 y 2002) las ONGs eran perfectamente legales no sólo a los ojos de las autoridades europeas, sino de las ¡estadounidenses!, pues sólo en el 2003 fueron calificadas como “terroristas”. Véase ‘US maintains visa ban on Muslim Academic’, The Guardian, 26 de Septiembre de 2006, disponible en http://education.guardian.co.uk/higher/worldwide/story/0,,1881207,00.html. Con independencia de la opinión que a cada cual merezca Ramadán, es obvio que el Departamento de Estado no alegó hechos, sino que postuló una conclusión sin fundamento fáctico alguno (aunque, claro está, se hayan hecho referencias oblicuas a fundamentos adicionales que no podrían revelarse sin poner en peligro la “seguridad nacional”).
[3] En Enero de 2003, bajo presidencia griega en el Consejo, los representantes de la Comisión y del Consejo celebraron una reunión rutinaria con representantes estadounidenses, en el marco de la cual acordaron: “hacer un uso más intenso de las infraestructuras de tránsito europeas –es decir, los aeropuertos- en la repatriación de extranjeros que hayan cometido algún delito o que hayan de ser expulsados”. Lo que parecía una decisión puramente limitada al control migratorio sirvió de cobertura legal a las extradiciones extraordinarias. Véase ‘New Transatlantic Agenda. EU-US meeting on Justice and Home Affairs, Athens, 22 January 2003’, de 27 de Enero de 2003, documento 5762/03; el texto completo (no censurado) está disponible en http://www.statewatch.org/news/2005/dec/us-eu-5762.03-PA.pdf (página visitada el 1 de Noviembre de 2006). En el registro del Consejo sólo figura una versión parcialmente clasificada (http://register.consilium.europa.eu/pdf/en/03/st05/st05762en03.pdf), pese a que el Consejo facilitó a Statewatch una versión completa. El párrafo al que me he referido no es “público”. En el marco del Consejo de Europa, se han publicado dos informes de su Secretario General, uno de la Asamblea Parlamentaria y un cuarto de la Comisión de Venecia. Todos los textos, apéndices e informaciones adicionales pueden obtenerse en http://www.coe.int/T/E/Com/Files/Events/2006-cia (página visitada el 1 de Noviembre de 2006). El informe de la comisión ad hoc del Parlamento Europeo puede consultarse en http://www.europarl.europa.eu/comparl/tempcom/tdip/default_en.htm. Amnesty International ha elaborado un informe muy detallado donde se dan cuenta de los procesos abiertos ante los tribunales nacionales, ‘Partners in Crime. Europe’s Role in US renditions’, disponible en http://web.amnesty.org/library/pdf/EUR010082006ENGLISH/$File/EUR0100806.pdf. Véanse igualmente Guido Olimpo, Operazione Hotel California, Milan: Feltrinelli, 2005 y Trevor Paglen y A.C. Thompson, Torture taxi: in the trail of the CIA’s rendition flights, Hoboken: Melville House Publishing, 2006.
[4] Condoleeza Rice, ‘Remarks upon her departure for Europe’ disponible en http://www.state.gov/secretary/rm/2005/57602.htm (página visitada el 1 de Noviembre de 2006). Sin embargo, en esa fecha era público y notorio que la Administración Bush interpretaba el concepto de tortura de modo idiosincrático, como prueba la aprobación por el Congreso estadounidense de la llamada “enmienda MacCain” a través de leyes aprobads en Diciembre de 2005 y Enero de 2006. Por lo que respecta a la práctica de extradiciones extraordinarias, el Presidente Bush reconoció expresamente la práctica en un discurso el 6 de Septiembre de 2006, al “relanzar” su campaña política antes de las elecciones de Noviembre al Congreso, y cuando se discutía la Ley de Tribunales Militares; el discurso está disponible en http://www.whitehouse.gov/news/releases/2006/09/20060906-3.html (página vistada el 1 de Noviembre de 2006). El Secretario General del Consejo de Europa había afirmado mucho antes que dado el cúmulo de evidencias, no tenía sentido seguir hablando de “presunciones”. El informe final del Comité ad hoc de investigación del Parlamento Europeo criticará duramente a Javier Solana y Grij de Vries por su postura dubitativa al respecto. Véase Mark Beunderman, EU considered joint renditions 'framework' with US, EU Observer, 29 de Noviembre de 2006, disponible en http://euobserver.com/9/22973 (página visitada el 29 de Noviembre de 2006).

[5] (primer volumen: Foundations, 1991; segundo volumen: Transformations, 1997; tercer volumen en preparación). En el 2005, Ackerman publicó The Failure of the Founding Fathers, Cambridge (MA): Harvard University Press, que si bien no forma parte de la trilogía, se ocupa de cuestiones afines a las cubren los tres volúmenes de la citada obra.
[6] Vid. John Erik Fossum y Agustín José Menéndez, ‘The Constitution’s Gift’, 11 (2005) European Law Journal, pp 380-410.
[7] Véase la introducción de Patrick Weil a la traducción francesa del primer volumen de We the People (Au nom du peuple, Calmann-Lévy, Paris, 1998)
[8] The Future of the Liberal Revolution, New Haven: Yale University Press, 1992 (hay traducción al castellano: Ariel, 1995).
[9] ‘The Rise of World Constitutionalism’, 83 (1997) Virginia Law Review, pp. 771-797 y ‘Hope and fear in constitutional law’, en Erik Oddvar Eriksen, John Erik Fossum y Agustín José Menéndez (eds.), Developing a Constitution for Europe, London: Routledge, 2004, pp. xii-xvii.
[10] Véase el texto de su declaración en http://www.apsanet.org/imgtest/TestimonyUSHouseJudiciary-Ackerman.pdf (página visitada el 1 de Noviembre de 2006), elaborado en The Lame-Duck Impeachment, New York: Seven Stories Press, 1999.
[11] Sobre la decisión del Tribunal Supremo, Ackerman ha editado la colección Bush vs Gore: The Question of Legitimacy, New Haven: Yale University Press, 2002.
[12] Además de haber sido uno de los juristas que impugnó la constitucionalidad de la decisión de la mayoría republicana de establecer una mayoría reforzada para la aprobación de leyes que supusieran un aumento de la carga tributaria (en 1997) y de haber firmado un dictamen en apoyo de la constitucionalidad de la Ley contra la violencia sobre las mujeres, en 1999.
[13] Véase el capítulo 11 de La Justicia Social y también ‘Why Dialogue?’, 86 (1989) Journal of Philosophy, 5-22 (1989) (hay tradicción al castellano: 2 (1998) Metapolítica pp. 207-22). En castellano, véase la antologia La política del diálogo liberal, Barcelona: Gedisa, 1999.
[14] Bruce Ackerman y James Fishkin, Deliberation Day, New Haven: Yale University Press, 2004.
[15] Economic Foundations of Property Law, Boston: Little Brown, 1975 (segunda edición publicada bajo el título Perspectives on Property Law, Boston: Little Brown, 1995, co-editada junto a Robert C. Ellickson y Carol M. Rose) y Private Property and the Constitution, New Haven: Yale University Press, 1977. Con anterioridad, Ackerman había escrito sobre el derecho a la vivienda en ‘Regulating Slum Housing Markets on Behalf of the Poor’, 80 (1971) Yale Law Journal, pp. 1093-1197 y ‘More on Slum Housing and Redistribution Policy’, 82 (1973) Yale Law Journal, pp. 1194-1207.
[16] The Stakeholder Society, New Haven: Yale University Press, 1999 (junto con Anne Alstott) y Redesigning Distribution, London: Verso, 2005 (co-editado junto con Anne Alstott y Philippe Van Parijs).
[17] The Uncertain Search for Environmental Quality, Nueva York: the Free Press, 1974 escrito junto a Susan Rose Ackerman, James W. Sawyer Jr y Dale W. Henderson, y Clean coal, dirty air, co-escrito con William T. Hassler, New Haven: Yale University Press, 1981.
[18] Muchas de ellas inquietantes. Sobre el uso de la propaganda en la guerra fría, véase Kenneth Osgood, Total Cold War, Lawrence: University Press of Kansas, 2006.
[19] Una decisión central en la “guerra contra el terrorismo”, quién lo duda, ha sido la invasión de Irak en Marzo de 2003. Tres años y medio después, las agencias de inteligencia estadounidenses concluían unánimemente que la invasión ha aumentado el riesgo de nuevos atentados terroristas contra personas e intereses estadounidenses. Es cuestión de tiempo, desgraciadamente, que uno de esos atentados tenga éxito. Véase Mark Mazzetti, ‘Spy Agencies Say Iraq War Worsens Terrorism Threat’, The New York Times, 24 de Septiembre de 2006.
[20] Véase John C. Yoo, War by other Means, Nueva York: Atlantic Books, 2006 y Richard Posner, Not a Suicide Pact, New York: Oxford University Press, 2006.
[21] El profesor Charles Tiefer ha desentrañado el papel que desempeña el discurso jurídico al servicio del programa político de la Administración Bush, y muy especialmente, de la consolidación de la alianza política entre fundamentalistas religiosos y neo-liberales radicales. Véase su libro Veering Right, Berkeley: California University Press, 2004.
[22] Por ejemplo, Cheney, Rumsfeld, y en mucha menor medida en España Karl Rove, aunque los medios estadounidenses y europeos hayan prestado –con razón- mucha atención al papel que desempeña como asesor principal del presidente. Al respecto, puede verse Joan Didion, ‘Cheney: The Fatal Touch’, The New York Review of Books, 5 de Octubre de 2006; James Moore y Wayne Slater, The Architect: Karl Rove and the Master Plan for Absolute Power, New York: Crown Publishing Group, 2006 o James Mann, Rise of the Vulcans: The History of Bush's War Cabinet, New York: Viking, 2004. Hasta hace unos meses, la explicación favorita era la conspiración de los neo-conservadores. Es obvio que su pensamiento ha sido muy influyente, y en algunos casos decisivo, pero que otros factores también han pesado en el diseño de la política estadounidense. Sobre ellos, puede verse John Micklethwait y Adrian Wooldridge, The Right Nation: Conservative Power in America. New York: New York: Penguin Press, 2004 y Irwin Stelzer (ed.) The Neocon Reader, New York: Grove Press, 2004.

[23] De hecho, la enorme influencia de los neo-conservadores desde Septiembre de 2001 a finales de 2005 se debe en buena medida a que fueran el único grupo republicano con un programa claro acerca de qué hacer tras un evento cómo el 11 de Septiembre.
[24] Sobre el particular, puede verse Christian Joerges y Navraj Singh (ed.), The Darker Legacies of Law in Europe, Oxford: Hart Publishers, 2004. La influencia de Carl Schmitt ha sido especialmente pesada en España. El jurista alemán fue probablemente el catedrático con nombre internacional que aceptó con mayor frecuencia invitaciones de las instituciones académicas españolas, algo que se explica probablemente por su inhabilitación en Alemania, pero también por razones más personales: su hija Ánima se casó con el profesor de historia del derecho de la Universidad de Santiago de Compostela Alfonso Otero, lo que convertía los viajes a España en una ocasión familiar. Sea como fuere, su presencía física contribuyó a que sus libros y artículos fueran leídos y publicados en España, y muy señaladamente, por el Instituto de Estudios Políticos bajo la dirección de Francisco Javier Conde, cuya biografía presenta algunos paralelismos con la de Schmitt.
[25] Bruce Ackerman y Todd Gitlin, A Liberal Manifesto, American Prospect, Noviembre de 2006 (traducción al castellano en la edición del 6 de Noviembre de 2006 de El País).
[26] Sobre el caso español, véase Paddy Paddy Woodworth, Guerra Sucia, Manos Limpias: ETA, el GAL y la democracia española, Barcelona: Editorial Crítica, 2002.
[27] Por ejemplo, en el caso español, podría discutirse si al estado de excepción propuesto por Ackerman le correspondería el régimen previsto en el artículo 55.1 de la Constitución (en cuyo caso, se podría prolongar la detención gubernativa más allá de setenta y dos horas) o en el artículo 55,2 (en la medida en la que el objeto mismo del estado de excepción ackermaniano es permitir la investigación de “elementos terroristas”), en cuyo caso la Sentencia del Tribunal Constitucional 199/87 impediría postergar la puesta d disposición judicial sin autorización del magistrado competente, No es obvio que en un estado de excepción orientado a hacer frente a una amenaza terrorista tras un atentado de grandes dimensiones no fuera igualmente aplicable esta exigencia, pues de lo contrario el legislador podría eludir la sentencia del Constitucional declarando un estado de excepción mientras se prolongue la amenaza terrorista. De hecho, la citada sentencia declaró inconstitucionales diversas disposiciones de la Ley Orgánica Antiterrorista 9/1984.
[28] Véase la encuesta al respecto del instituto Gallup, disponible en http://www.gallup-international.com/ContentFiles/eoy2003poll.asp (visitada el 1 de Noviembre de 2006).
[29] La Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, y sobre todo, su Tribunal de Derechos Humanos, están en condiciones de reforzar tales críticas. Sobre la crítica de los estados europeos por parte del Parlamento, véanse los informes anuales del comité independiente de expertos financiado por la Comisión, y a los que presta gran atención el Parlamento Europeo, disponibles en http://ec.europa.eu/justice_home/cfr_cdf/index_en.htm (página visitada el 1 de Noviembre de 2006).
[30] Sobre la europeización como socialización, véase Cris Shore, Building Europe. The Cultural politics of European Integration, Londres: Routledge, 2000.
[31] N. del T.: Traduzco “emergency constitution” por “constitución de excepción”, valiéndome del término acuñado por Pedro Cruz en sus múltiples escritos en la materia (vid. por ejemplo ‘Normalidad y excepción’, 71 (2004) Revista Española de Derecho Constitucional, pp. 181-200, p. 189); si bien es obvio que Ackerman da un contenido específico al término, y no lo es menos que pretende convencernos de la necesidad de definir un nuevo tipo de estado excepcional, me parece que la expresión “constitución de excepción” es con todo la más apropiada.
[32] N. del T.: “attorney general” en el original, que literalmente podría traducirse por “primer abogado del Estado”; con esa denominación se designa a quién dirige al Departamento de Justicia de los Estados Unidos, una posición que combina (en términos generales) las funciones que en España se asignan al Ministro de Justicia y al Fiscal General del Estado. He optado por el término Secretario de Justicia, en tanto que los miembros del gabinete del Presidente de los Estados Unidos suelen denominarse “secretarios” en castellano, y no ministros.
[33] La ley Patriótica fue aprobada el 26 de Octubre de 2001 (Pub, L. No. 105-56; puede consultarse en http://frwebgate.access.gpo.gov/cgi-bin/getdoc.cgi?dbname=107_cong_public_laws&docid=f:publ056.107.) La primera mención a la ley puede encontrarse en el Congressional Record de 2 de Octubre de 2001. Sin embargo, la propuesta se convirtió en un foco de interés algunos días antes, tras la presentación de la misma que realizó el (entonces) Secretario de Justicia Ashcroft ante la Comisión de Justicia del Congreso el 24 de Septiembre de 2001. [N.del T. El “Patriot Act” (que traduzco como Ley Patriótica, siguiendo el uso establecido por los periódicos de referencia en lengua castellana) es un conjunto abigarrado de disposiciones legales, entre las cuales destacan las definiciones de los tipos penales de terrorismo interno o doméstico (domestic terrorism), terrorismo internacional (international terrorism) y de colaboración con bandas terroristas. La Ley modificó en sentido restrictivo otras normas legales, como las de extranjería, instituciones financieras y blanqueo de dinero, al tiempo que amplió las facultades de las fuerzas de seguridad y servicios de inteligencia en detrimento de los derechos de libertad de los ciudadanos (por ejemplo, en lo relativo a la protección de datos en manos de bibliotecas públicas u hospitales)].
[34] Tomo la caracterización de la amenaza terrorista de dos de los más analistas legales más reflexivos, en concreto Philip Heymann y Juliette Kayyem, Protecting Civil Liberties in an age of terror, Cambridge (MA): The MIT Press, 2005, p. 5.
[35] Eric Posner y Adrian Vermeule nos ofrecen una visión panglossiana del problema: “No es obvio que los pánicos, si es que ocurren, y las espirales que se desencadenan a continuación sean necesariamente negativos. El miedo es la respuesta adecuada ante una amenaza; las olas de pánico pueden destrozar nuestras estructuras constitucionales, pero a veces ese es el fin que se merecen. Las dinámicas que desencadena el pánico ponen fin al status quo, pero a veces es conveniente que ello sea así”, en Posner y Vermeule, ‘Accommodating Emergencies’, 56 (2003) Stanford Law Review, 605-44, p. 610. Los citados autores ridiculizan a quiénes creen probable que se desate el pánico, al tiempo que muestran su confianza en la capacidad del ordenamiento jurídico de superar la crisis. Aunque no volveré a hacer referencia a este artículo en las notas a pie de página, lo he tenido muy presente al elaborar mis contra-argumentos. Si una vez acabado este libro, el lector lee el ensayo de Posner y Vermeule, confío en que concluya que hasta los más brillantes juristas pueden perderse en un laberinto de especulaciones [N. del T.: el adjetivo panglossiana, obviamente, hace referencia al personaje del Cándido de Voltaire, Pangloss, probablemente inspirado en la filosofía de Leibniz, y caracterizado por su optimismo desbordante].
[36] N. del T.: Traduzco “civil libertarians” como libertarios.
[37] N. del T.: “clear and present danger” es el estándar asentado por el Tribunal Supremo para evaluar la constitucionalidad de medidas restrictivas del derecho a la libertad de expresión. Fue acuñado por el Tribunal Supremo en Schenck c. United States, 249 US 47, un caso en el que se discutía si la manifestación pública de opiniones contrarias al reclutamiento forzoso de ciudadanos durante la Primera Guerra Mundial era un tipo de discurso constitucionalmente protegido.
[38] N. del T.: Mediante la expresión “framework statute” los constitucionalistas estadounidenses se refieren esencialmente a las leyes que regulan el proceso legislativo. El rango normativo de tales leyes es formalmente idéntico al de las restantes leyes, aunque materialmente ocupen una posición intermedia entre la constitución y la ley; dicho de otro modo, son leyes quasi-constitucionales. En el sistema de fuentes que establece la Constitución española, la norma que presenta mayores semejanzas con el “framework statute” es la ley orgánica, por lo que opto por esa traducción. Aún a sabiendas de que puede inducir a una cierta confusión, dado que la categoría específica de “organic act” se corresponde en derecho estadounidense con la Ley aprobada por el Congreso para organizar un territorio que, o bien aún no se ha convertido en uno de los estados de la unión aunque se prevé que lo haga en el futuro, o bien se encuentra bajo soberanía estadounidense sin que vaya a convertirse en estado de la Unión. Al fin y al cabo, el contenido típico de un Organic Act también es constitucional o quasiconstitucional en términos materiales, ya que suele consistir, entre otras cosas, en un catálogo de derechos y una serie de disposiciones relativas a la organización y equilibrio de los poderes del estado en ese territorio. Sobre el particular, puede consultarse, por ejemplo, Elizabeth Garrett, ‘The Purposes of Framework Legislation’, 14 (2005) Journal of Contemporary Legal Issues, pp. 717-66. El texto de una de las “Organic Act” (la relativa al territorio de Guam) puede encontrarse en http://www.law.cornell.edu/uscode/html/uscode48/usc_sup_01_48_10_8A.html.
[39] N. del T. En el discurso político estadounidense, el término “fundadoresfundadoresfundadores” (o simplemente fundadores, más en boga en los últimos años al eliminar la connotación masculina) en sentido estricto hace referencia a los signatarios de la Declaración de Independencia de 1776 y a los delegados que participaron en la Convención de Filadelfia que redactó la Constitución de 1787 (como es bien sabido, las diez primeras enmiendas que contienen el núcleo del catálogo de derechos fundamentales fueron añadidas dos años después, su redacción consecuencia del proceso de ratificación de la Constitución). Pero en un sentido más amplio, el término “fundadores” se refiere a todos aquéllos que desempeñaron un papel activo en la forja del ordenamiento constitucional y político de los Estados Unidos, desde el inicio de la guerra de independencia hasta la consolidación del ordenamiento constitucional. Así, por ejemplo, Thomas Paine (autor de un panfleto clave como El Sentido Común) es sin duda un padre fundador en sentido amplio, aunque no firmara la Declaración de Independencia y tampoco participara en la Convención de Filadelfia.
[40] Alexander Hamilton, John Jay y James Madison, The Federalist Papers, edited by Jacob E. Cooke, Cleveland: World Publishing, 1961, ensayo 10, p. 60 (la traducción más citada en castellana del Federalista quizá sea la publicada por el Fondo de Cultura Económica de México, en traducción de Gustavo R. Velasco en 1943).
[41] N. del T.: Traduzco “checks and balances” por frenos y contrapesos, siguiendo el uso establecido por Manuel García Pelayo en Manual de Derecho Constitucional Comparado, Madrid: Alianza Editorial, 1984.
[42] N. del T.: Congreso (“Congress”) hace referencia a sus dos cámaras, la Cámara de Representantes y el Senado. Es por ello equivalente al término “Parlamento” en derecho español. Traduzco, no obstante, directamente por Congreso dado que es lo habitual. Ha de advertirse al lector, no obstante, que la institución afín al Congreso español es la Cámara de Representantes, no el Congreso de los Estados Unidos.
[43] [N. del T.] El primer Banco de los Estados Unidos había sido creado en 1791, tras una considerable polémica constitucional, en torno a la constitucionalidad de la decisión del gobierno federal. Los federalistas, con Alexander Hamilton a su cabeza, afirmaban que la Constitución no sólo no prohibía expresamente la creación del banco, sino que había de interpretarse que establecía un poder implícito en tal sentido, dado que el Banco era un medio para alcanzar fines constitucionales cuya satisfacción era competencia del gobierno federal. Los republicanos demócratas, liderados por Jefferson, se opusieron radicalmente al Banco, que consideraban como una institución que ponía en peligro la estructura constitucional, al favorecer estructuralmente los intereses de unos pocos ciudadanos. Jackson retomó los argumentos de Jefferson al llegar a su fin el período de veinte años tras el cual la “carta” constitutiva del banco exigía su renovación.
[44] Jackson delegó en sus secuaces políticos la guerra explícita contra el Banco. El más destacado de los banderilleros presidenciales fue el Senador Thomas Hart Berton, a quién correspondió defender en un discurso que fue famoso en su época el veto del Presidente: “El banco está en el campo de batalla; preparado para la guerra; un ariete- la catapulta, no de los Romanos, sino de los Republicanos; cuyo objetivo no es derribar las murallas de las ciudades enemigas, sino arruinar el bastión de la libertad de los Estados Unidos de América y acabar con los derechos del pueblo”. Véase Thomas Hart Berton, Thirty Years’ View, or, A history of the working of the American government for thirty years, from 1820 to 1850, Nueva York: D. Appleton, 1859, volumen 1, págs. 256-63. Sobre la dudosa legalidad de las decisiones del Presidente, véase Gerald Magliocca, ‘Veto! The Jacksonian Revolution in Constitutional Law’, 78 (1999) University of Nebraska Law Review, pp. 205-62, en concreto pp. 236-7.
[45] [N. del T.] El término “guerra contra la pobreza” fue acuñado por el Presidente Lyndon B. Johnson en su discurso sobre el Estado de la Unión de 1964, y hace referencia a una serie de programas sociales y medidas redistributivas.
[46] Véase Dana Priest y Douglas Farah, ‘Terror Alliance has U.S. Worried”, Washington Post, 30 de Junio de 2002; Susan Schmidt y Douglas Farah, ‘Al Qaeda’s New Leaders’, Washington Post, 29 de Octubre de 2002.
[47] N del T.: Como es bien sabido, el control de constitucionalidad de las leyes en el sistema jurídico estadounidense no es monopolio de un órgano específico, a diferencia de lo que establecen las constituciones de muchos países continentales europeos, entre ellos la española. Por el contrario, todos los jueces pueden dejar sin aplicación cualquier norma legal si estiman que es contraria a la Constitución. El papel central del Tribunal Supremo de los Estados Unidos como guardián de la constitución deriva de su condición de tribunal de última instancia, cuya jurisprudencia vincula a todos los restantes tribunales (y a los restantes poderes públicos).
[48] Michael Ignatieff, The Lesser Evil, political ethics in an age of terror, Princeton: Princeton University Press y Edimburgo: Edimburgh University Press, 2004 (traducción al castellano: El mal menor: ética política en una época de terror, Madrid: Taurus, 2004; [N. del T. Traduzco el singular lesser evil por el plural “males menores”, concordando con el traductor de un ensayo de Ignatieff extraído del libro homónimo y publicado en castellano Claves de Razón Práctica en el número de Julio-Agosto de 2004 (pp. 4-11) y discrepando del traductor de la monografía].

Sobre el derecho al voto de los extranjeros.

2006-05-09T09:52:00.000-07:00

El lunes 15 de mayo, en el horario habitual de 10 a 12 de la mañana, nos acompañará en clase, como profesor invitado, el Dr. Miguel Presno Linera, profesor titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo, quien hará una exposición sobre el tema "¿Es propio de una sociedad demodrática avanzada la exclusión política de los extranjeros?"

La base teórica de tal exposición se halla en el escrito que a continuación se recoge y que lleva el mismo título.

TAREA PARA CADA ESTUDIANTE:

Lea detenidamente el mencionado texto. A continuación, deberá hacer dos cosas:

1. "Colgar" aquí un comentario breve, exponiendo su opinión sobre el tema que en el escrito se trata y sobre la tesis que el profesor Presno defiende. El plazo para ello finaliza el domingo 14 a las 20 hs., a fin de que el profesor Presno tenga ocasión para ver tales comentarios antes de su charla.

2. Redactar un mínimo de dos breves preguntas sobre el tema para el referido profesor. Tales preguntas se entregarán, en papel, al comienzo de la charla mencionada.

“Se tiene por perfectamente natural el privilegio sobre el que se erige el instituto de la nacionalidad, porque se considera –un error que procede precisamente de la tendencia a la limitación de los derechos políticos-que es una institución conceptualmente esencial para el Estado. Con todo, la experiencia política más reciente demuestra que los derecho políticos no tienen que estar necesariamente vinculados a la nacionalidad”.
Hans Kelsen, Von Wesen und Wert der Demokratie, 1929.

“El poder político es precisamente la capacidad de tomar decisiones durante un espacio de tiempo, de cambiar las reglas, de hacer frente a las emergencias; no puede ser ejercido democráticamente sin el consentimiento continuo de quienes están sujetos a él. Y entre éstos se cuentan toda mujer y todo hombre que vivan dentro del territorio en el cual tales decisiones surten sus efectos”.
Michael Walzer: Spheres of Justice. A defense of pluralism and equality, 1983.

¿Es propio de una sociedad democrática avanzada la exclusión política de los extranjeros?
Miguel Ángel Presno Linera
Profesor Titular de Derecho Constitucional. Universidad de Oviedo
presno@uniovi.es
http://www.uniovi.es/constitucional/miemb/presno.htm

En la mayor parte de los Estados los procesos de democratización del sufragio se han movido dentro de la esfera de la nacionalidad, de manera que los derechos de participación política y, en particular, el sufragio no han alcanzado con plenitud a los extranjeros.
Es significativo en este ámbito el ordenamiento constitucional de Estados Unidos, en el que fueron introducidas tres Enmiendas para extender el sufragio a distintas categorías de nacionales: la Enmienda XV, en 1870, para garantizar el derecho de los negros a votar; la Enmienda XIX, en 1920, para garantizar el derecho de sufragio a las mujeres, y la Enmienda XXVI, en 1971, para asegurar el voto a los nacionales con dieciocho años de edad[1] y en el que, incluso, estuvo en vigor, desde 1940 hasta 1978, una disposición de la Ley de Nacionalidad, según la cual “cualquier persona, nacional de Estados Unidos por nacimiento o naturalización, perderá su nacionalidad por… e) votar en una elección política en un país extranjero”. Es decir, que se mantenía un doble vínculo entre nacionalidad y derechos políticos: en Estados Unidos únicamente votarían los nacionales y los nacionales únicamente votarían en Estados Unidos[2].
No obstante, debe recordarse que la exclusión política de los no estadounidenses no viene sancionada constitucionalmente y su derecho al sufragio fue reconocido en las Constituciones de numerosos Estados durante décadas y hasta 1926, año en el que se cambió la Constitución de Arkansas, el último Estado en abolir ese derecho, todo ello con el aval del Tribunal Supremo[3].
Uno de los motivos tradicionales de exclusión de los extranjeros del ejercicio del derecho de sufragio ha sido el temor al menoscabo que podría sufrir la soberanía nacional con la intervención en la formación de sus decisiones políticas de los nacionales de otro Estado. En la actualidad no se ha conseguido superar del todo esta prevención y, salvo algunos casos aislados que se mencionarán a continuación, como mucho la abstracción de la condición de extranjero para el disfrute del sufragio sólo se ha admitido en las elecciones locales y, precisamente, por entender que en este caso no se adopta una decisión política que tenga que ver con el ejercicio de las funciones soberanas, reservadas a los nacionales[4].
Así, en la Constitución española se dice que “solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el artículo 23 [participación en los asuntos públicos y acceso a funciones y cargos públicos], salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho se sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales” (artículo 13.2)[5]; el artículo 100 de la Constitución colombiana dispone que “los derechos políticos se reservan a los nacionales, pero la ley podrá conceder a los extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las elecciones y consultas populares de carácter municipal o distrital”; el artículo 120 de la Constitución paraguaya dice que “son electores los ciudadanos paraguayos radicados en el territorio nacional, sin distinción, que hayan cumplido diez y ocho años. Los ciudadanos son electores y elegibles, sin más restricciones que las establecidas en esta Constitución y en la ley. Los extranjeros con radicación definitiva tendrán los mismos derechos en las elecciones municipales”.

Determinados Estados van más allá, al permitir la participación de los extranjeros en elecciones de ámbito regional, como sucede con la Constitución Bolivariana de Venezuela, que extiende el sufragio a las elecciones al Poder Legislativo de cada Estado (artículo 64):
“el voto para las elecciones parroquiales, municipales y estadales se hará extensivo a los extranjeros o extranjeras que hayan cumplido dieciocho años de edad, con más de diez años de residencia en el país, con las limitaciones establecidas en esta Constitución y en la ley, y que no estén sujetos a interdicción civil o inhabilitación política”.

Algunos Estados reconocen la posibilidad de que ciertos extranjeros procedentes de países con pasado colonial común o con similitudes culturales participen en todos o la mayoría de los procesos electorales; es lo que sucede en Gran Bretaña con los nacionales de países de la Commonwealth y los irlandeses; en Irlanda y Australia con los británicos y en Portugal con los brasileños con “estatuto político especial”.
Finalmente, una minoría de Estados otorga plenos derechos políticos a los extranjeros;
así, la Constitución chilena proclama (artículo 14) que “los extranjeros avecindados en Chile por más de cinco años, y que cumplan con los requisitos señalados en el inciso primero del artículo 13, podrán ejercer el derecho de sufragio en los casos y formas que determine la ley”; en el mismo sentido, la Constitución uruguaya dispone (artículo 78) que “tienen derecho al sufragio, sin necesidad de obtener previamente ciudadanía legal, los hombres y las mujeres extranjeros, de buena conducta, con familia constituida en la República, que poseyendo algún capital en giro o propiedad en el país, o profesando alguna ciencia, arte o industria, tengan residencia habitual de quince años, por lo menos, en la República”. Nueva Zelanda permite a los residentes permanentes, después de un año, que puedan votar en las elecciones locales y nacionales.

Por el contrario, en muchos sistemas constitucionales el sufragio en todo tipo de elecciones está reservado a los nacionales del país;
es lo que ocurre, por citar algunos casos en América, en México (el artículo 35 de la Constitución dice que “Son prerrogativas del ciudadano –[varón y mujer que, teniendo la calidad de mexicano, reúnan, además, los siguientes requisitos: Haber cumplido 18 años, y Tener un modo honesto de vivir.]-: I. Votar en las elecciones populares...”), Brasil (el artículo 14 de la Constitución impide inscribir como electores a los extranjeros) o Ecuador (el artículo 27 de la Constitución atribuye el derecho a voto los ecuatorianos).

Los propios tratados internacionales de ámbito universal insisten en la vinculación del sufragio a la nacionalidad:
“1. Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de representantes libremente escogidos...” (artículo 21 de al Declaración Universal de Derechos Humanos); “Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades: Participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; Votar y ser elegidos en elección periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores” (artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), (las cursivas son nuestras).

La nacionalidad es, pues, el estatuto que en numerosos ordenamientos condiciona la participación en el ejercicio de la soberanía y su relevancia histórica tal vez no sea ajena a la búsqueda del equilibrio de miedos que favorece la lealtad al Estado: cuanto menos se teme al conciudadano más se debe temer al extranjero; fomentando el sentimiento de integración entre los “nuestros” se incrementa la sensación de peligro que proviene de “ellos”, precisamente por su condición de radicalmente diversos[6].
Sin embargo, la democratización de los procesos políticos internos e internacionales, la globalización incontenible y el flujo constante de personas de unos países a otros convierten en perversas y anacrónicas estas exclusiones y reclaman la extensión de los derechos políticos a los no nacionales[7]; en suma, una caracterización de la ciudadanía más dinámica y abierta tanto en el ámbito personal de sus beneficiarios, como en el ámbito material de su contenido[8].
Y ello porque en un Estado democrático los ciudadanos lo son por su relación jurídica con el Estado, por el conjunto de derechos y obligaciones que integran dicha relación, que no es la consecuencia sino el presupuesto de la ciudadanía. Y esta democracia basada en la igualdad formal, en tanto permite una mayor aproximación entre gobernados y gobernantes, debe convertirse en un modelo a emplear en todas las esferas de poder político del Estado, con lo que el reconocimiento de los derechos consustanciales a la ciudadanía política, y de modo especial el sufragio, ha de ponerse en conexión con el sometimiento de la persona a un ordenamiento determinado.
La consecuencia última a la que debe conducir el entendimiento de la democracia a partir de la idea de la igualdad formal es que el reconocimiento de los derechos consustanciales a la ciudadanía política, y de modo especial el sufragio en todo tipo de elecciones, ha de ponerse en conexión con el sometimiento de la persona a un ordenamiento determinado. Cuando el Estado admite que un individuo tenga la condición de residente surge una relación integrada por un conjunto de obligaciones jurídicas y de derechos subjetivos que tendría que desembocar en una posición jurídica unitaria: la de ciudadano[9]. De esta manera, se puede concebir la ciudadanía como una relación jurídica y no como un concreto status de la persona[10].
Sin embargo, y como resulta de los ejemplos antes citados, en muchos países la teoría de los status todavía se sigue aplicando en materia de derechos políticos, al igual, como resulta obvio, que en otros ámbitos del ordenamiento[11]. El status que presupone la titularidad de los mencionados derechos es el de nacional, por lo que las personas que tienen el estatuto de extranjeros no son titulares plenos de ellos.
Seguimos, pues, todavía inmersos en una concepción “nacional” de la ciudadanía; en la teoría de los status (nacional/extranjero), que trae causa de la consideración del “pueblo del que emanan todos los poderes del Estado” como el pueblo formado por las personas que tienen una concreta nacionalidad. Se asume así un concepto prejurídico de “pueblo”, entendido como esencia previa al ordenamiento constitucional, que éste no puede sino sancionar y convertirlo así en una categoría jurídica, cuando en términos normativos lo que sea el pueblo viene determinado por la existencia de un ordenamiento diferenciado, de un Estado. Y éste podría determinar que “su pueblo” lo integran el conjunto de personas sometidas a ese ordenamiento y que, por ese motivo, participan en una relación jurídica que surge a partir de la estancia de los individuos en el territorio sobre el que se aplica tal ordenamiento[12].
Debe recordarse que el ordenamiento, entendido desde una perspectiva normativa[13], no considera a los individuos en cuanto tales como el contenido de las normas jurídicas, sino que atribuye esa condición a los hechos conectados a una conducta humana, en nuestro caso a la residencia continuada en un determinado territorio. Si se acepta la premisa que aquí se propone, el pueblo del Estado puede definirse con arreglo al criterio jurídico de la residencia, y esta configuración contribuye a dotar de mayor legitimidad democrática al ordenamiento que personifica ese Estado.

En consecuencia, y desde la óptica de la legitimación democrática del sistema, de su autorreferencialidad constante, los residentes tienen que tener la posibilidad de intervenir en la creación y modificación del ordenamiento jurídico al que están sometidos. Desaparece así, en buena medida, la diferencia jurídica, incompatible con la democracia, entre “ciudadanos activos” y “ciudadanos pasivos”, entre personas que deciden y personas que únicamente soportan la decisión. En rigor, en democracia no cabe hablar de “ciudadanos pasivos”, pues la ciudadanía presupone la posibilidad jurídica de decidir, de participar, con independencia de que, de hecho, se intervenga o no. Por este motivo, tampoco es aceptable la configuración del sufragio a partir del status activae civitatis definido por Jellinek[14], pues en democracia el individuo además de poder actuar por cuenta del Estado obra, sobre todo, por cuenta propia.
Este camino para el reconocimiento de derechos políticos a los extranjeros, al menos en la esfera de gobierno local, ha venido siendo impulsado, además de en algunos ordenamientos nacionales, en ámbitos supranacionales, como el Consejo de Europa o la Unión Europea.

Por lo que al Consejo de Europa se refiere, y como colofón de un proceso iniciado veinte años antes, el 5 de febrero de 1992 se aprobó en Estrasburgo la “Convención sobre la participación de los extranjeros en la vida pública a nivel local”[15]. En este texto, “considerando que la residencia de extranjeros en el territorio nacional será, en lo sucesivo, una característica permanente de las sociedades europeas; que los residentes extranjeros están, en el ámbito local, sometidos en general a los mismos deberes que los ciudadanos; conscientes de la participación activa de los residentes extranjeros en la vida y en el desarrollo próspero de la colectividad local, y convencidos de la necesidad de mejorar su integración en la comunidad local, en particular mediante el incremento de las posibilidades de participación en los asuntos públicos locales”, se dispone (artículo 6) que
“cada parte se compromete, a reserva de las disposiciones del artículo 9.1, a conceder el derecho de voto activo y pasivo en las elecciones locales a todo extranjero residente, con tal de que éste cumpla las mismas condiciones que se aplican a los ciudadanos y, además, haya residido legal y habitualmente en el Estado en cuestión durante los cinco años anteriores a las elecciones”.

Aunque resulta lógico pensar que el compromiso de reconocer el sufragio activo y pasivo a los extranjeros se refiere a los nacionales de los países miembros del Consejo de Europa, el tenor del Preámbulo de este Convenio parece querer extender este beneficio a todo no nacional de un Estado, pues se habla del “carácter universal e indivisible de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales fundadas en la dignidad de todos los seres humanos”.
La necesidad de ampliar el espectro de participación política reconocido a los nacionales de los Estados miembros ha sido sancionada también en la Unión Europea, con el Tratado de Maastricht, que en su artículo 8B, además de disponer que
“Todo ciudadano de la Unión que resida en un Estado miembro del que no sea nacional tendrá derecho a ser elector y elegible en las elecciones municipales del Estado miembro en el que resida, en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado…”,
añade que
“2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 138 y en las normas adoptadas para su aplicación, todo ciudadano de la Unión que resida en un Estado miembro del que no sea nacional tendrá derecho a ser elector y elegible en las elecciones al Parlamento Europeo en el Estado miembro en el que resida, en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado”.
Como desarrollo normativo de estas previsiones se han aprobado dos Directivas: la 94/80/CE del Consejo, de 19 de diciembre de 1994, por la que se fijan las modalidades de ejercicio del derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales por parte de los ciudadanos de la Unión residentes en un Estado miembro del que no sean nacionales, modificada por la Directiva 96/30/CE de 13 de mayo de 1996, y la Directiva 93/109/CE del Consejo, de 6 de diciembre de 1993, por la que se fijan las modalidades de ejercicio del derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones al Parlamento Europeo por parte de los ciudadanos de la Unión residentes en un Estado miembro del que no sean nacionales.
En la “Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea”, aprobada en la Cumbre de Niza (8-10 de diciembre de 2000), se incluyen (artículos 37 y 38) los derechos de todo ciudadano de la Unión a ser elector y elegible en las elecciones al Parlamento Europeo y en los comicios municipales en las mismas condiciones que los nacionales del Estado de residencia. Estos derechos también se han incorporado al proyecto de Constitución Europea (artículos 39 y 40 de la Parte II).
Además, resultan de interés las declaraciones que revelan los objetivos perseguidos por las normas comunitarias. Así, esta regulación se inserta en la pretensión de crear “una ciudadanía de la Unión”, que trascienda las barreras de las nacionalidades de los Estados miembros. Como dicen en sus Preámbulos las Directivas citadas, “la ciudadanía de la Unión tiene por objeto integrar mejor a los ciudadanos de ésta en su país de acogida” y con ella se “pretende, fundamentalmente, suprimir la condición de nacionalidad que se exige actualmente en la mayor parte de los Estados miembros para ejercer el derecho de sufragio activo y pasivo.”
Esta pretensión –la de suprimir la condición de nacional para ejercer el derecho de sufragio activo y pasivo- resulta de extraordinaria importancia, pues con ella se revela que la ciudadanía puede desconectarse de la nacionalidad. Es cierto que aquí la nacionalidad obviada es, en la mayoría de los casos, la de los Estados de la Unión Europea, pero el punto de partida es el mismo: la integración de las personas en el país en el que residen y la consideración de los pueblos no como entidades homogéneas nacionales, sino como sociedades abiertas a la participación política de los que comparten una misma residencia y, en consecuencia, el sometimiento a un mismo ordenamiento. No en vano se dice en los Preámbulos de las Directivas que el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones en el Estado miembro de residencia “es el corolario del derecho de libre circulación y residencia contemplado en el artículo 8A del Tratado”.
Además, las modificaciones necesarias para la incorporación a la Unión Europea de nuevos Estados (reconocimiento del sufragio en las elecciones locales y al Parlamento Europeo a los nacionales de los demás miembros de la Unión), han favorecido que la extensión del sufragio beneficie también a residentes de países no comunitarios; es lo que ha sucedido en Hungría, tanto en elecciones locales como regionales, sin exigir además un lazo previo de residencia, y en Lituania, Eslovaquia y Eslovenia, que permiten votar en las elecciones locales a los residentes permanentes. A esta corriente se han sumado Bélgica y Luxemburgo, que han extendido el derecho de sufragio en los comicios locales a todos los extranjeros con cinco años de residencia[16].

La aceptación de que las personas pueden circular de un Estado a otro y tienen la posibilidad de establecerse donde lo consideren más oportuno es, pues, el presupuesto del reconocimiento de la capacidad para intervenir en la adopción de las decisiones jurídicas a las que las mismas se ven sometidas. Aceptar que un extranjero se puede instalar en el territorio de un Estado no ha de verse como una forma de incrementar el número de súbditos, sino como una vía para que aumente el número de ciudadanos, de personas que intervienen en la formación de la voluntad política del Estado[17].
En esta línea se mueven las Directivas europeas; así, de conformidad con la que regula las elecciones al Parlamento Europeo (artículo 3):
“Toda persona que, en el día de referencia: a) sea ciudadano de la Unión según lo previsto en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 8 del Tratado, y que b) sin haber adquirido la nacionalidad del Estado miembro de residencia, cumpla las condiciones a las que la legislación de este último supedite el derecho de sufragio activo y pasivo de sus nacionales, tendrá derecho de sufragio activo y pasivo en el Estado miembro de residencia en las elecciones al Parlamento Europeo, siempre que no esté desposeída de esos derechos en virtud de los artículos 6 ó 7” (la cursiva es nuestra).
“Si, para ser electores o elegibles, los nacionales del Estado miembro de residencia deben residir desde un período mínimo en el territorio electoral se presumirá que cumplen este requisito los electores y elegibles comunitarios que hayan residido durante un período equivalente en otros Estados miembros. Esta disposición se aplicará sin perjuicio de las condiciones específicas relativas al período de residencia en una circunscripción electoral o entidad local determinada” (artículo 5).

De acuerdo con la Directiva relativa a las elecciones locales (artículos 8.2 y 3),
“para inscribirse en el censo electoral, el elector a que se refiere el artículo 3 deberá presentar las mismas pruebas que un elector nacional. El Estado miembro de residencia podrá además exigir que el elector a que se refiere el artículo 3 [el comunitario no nacional] presente un documento de identidad en vigor, así como una declaración formal en la que conste su nacionalidad y su domicilio en el Estado miembro de residencia. 3. El elector a que se refiere el artículo 3 que figure en el censo electoral permanecerá inscrito en el mismo, en idénticas condiciones que el elector nacional, hasta que se produzca su exclusión por haber dejado de cumplir los requisitos exigidos para el ejercicio del derecho de sufragio activo” (las cursivas son nuestras).

Estos indudables avances no pueden ser, desde luego, la culminación de las aspiraciones de un sistema democrático, que, por definición, debe estar al servicio de la expresión plural de las comunicaciones políticas, socioeconómicos y culturales de todas las personas, nacionales o no[18]. Como ya se ha dicho, la absorción de la ciudadanía por la nacionalidad, y la correlativa circunscripción de la capacidad de participación en el ejercicio de la soberanía únicamente a los individuos pertenecientes a la Nación, definida conforme a parámetros que poco o nada tienen que ver con su mayor o menor sujeción al ordenamiento jurídico, resulta difícilmente compatible con esta comprensión funcional del principio democrático. El mismo está vinculado al elemento subjetivo de la voluntad de los individuos de habitar en un determinado lugar y, con ello, sujetarse a las disposiciones de un ordenamiento jurídico, en cuya elaboración deben poder participar.
La persona que está jurídicamente obligada, precisamente por esa circunstancia, tiene que gozar de los derechos de participación política. Lo importante no es, pues, el “pueblo” del que emanan los poderes del Estado, sino el pueblo que participa en los poderes del Estado y la delimitación de este pueblo no debe realizarse en atención a consideraciones geográficas, históricas o étnicas, sino por el mero hecho de estar sometido al ordenamiento jurídico que forma un Estado.
Si bien, como se acaba de comentar, la extensión del sufragio a los extranjeros residentes no debería limitarse a las elecciones locales, este reconocimiento tiene, desde una perspectiva teórica, mucha mayor relevancia de la que suele destacarse, pues esas elecciones son tan plasmación del ejercicio de la soberanía como las regionales o nacionales
Así, en las propias Directivas comunitarias mencionadas más arriba se declara que nos encontramos ante una “aplicación del principio de igualdad y de no discriminación entre ciudadanos nacionales y no nacionales” y que “los ciudadanos no nacionales no deben estar sujetos a condiciones específicas a menos que, excepcionalmente, pueda justificarse un trato diferente de los nacionales y de los no nacionales por circunstancias especiales que distingan a estos últimos de los primeros”.
Es decir, que en la configuración jurídica del “pueblo gobernado” del municipio que ha de actuar como “pueblo gobernante” no se distingue entre nacionales y extranjeros, sino entre quienes residen en el municipio y los meros transeúntes. Estamos, como se ha dicho, ante “algo que tiene más trascendencia que una mera equiparación entre nacionales y extranjeros; significa el cambio de un criterio de igualdad sustancial a otro de igualdad formal”[19]; en pocas palabras, ante una “democracia sin homogeneidad”[20], sin una precomprensión social, étnica, política, económica o religiosa de los ciudadanos, cuya relación con el Estado no depende de una previa cualificación jurídica de su personalidad
Esta idea de la identidad de poder político en las diferentes esferas territoriales del Estado está presente de manera expresa en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán. En particular, respecto a la idea de la “unicidad de la legitimidad democrática”, se mantiene que el artículo 28.1.2ª de la Constitución (“En los Länder, Distritos y Municipios, el pueblo deberá tener una representación surgida del sufragio universal, directo, libre, igual y secreto”) implica que las decisiones esenciales relativas a los principios de la soberanía del pueblo, de la democracia y de un procedimiento electoral democrático, no se refieren únicamente a los ámbitos federal y federado, sino también a las subdivisiones de los Estados, a los municipios y a las agrupaciones de municipios. “Esa disposición garantiza pues a todas las colectividades sobre el territorio de la República Federal de Alemania la unicidad de la legitimidad democrática” (BVerfGE 83, 37 [53]). El artículo 28.1.2ª no considera que el pueblo sea únicamente sujeto de legitimación de los Ländern, sino también de los municipios y de los distritos. “Es el sujeto real de la propia administración y debe, en consecuencia, tener una representación que ha de ser elegida de acuerdo con los mismos principios que rigen para las elecciones al Bundestag y a los Parlamentos de los Estados” (BVerfGE 83, 37 [55] y BVerfGE 83, 60)[21].
Es significativo que el propio Tribunal Constitucional Federal alemán, en las sentencias antes citadas, declarase que “el principio democrático, en especial la idea de libertad contenida en él, exige establecer una congruencia entre los portadores de los derechos políticos democráticos y quienes están habitualmente sometidos a una determinada dominación estatal”. No obstante, debe recordarse que estas sentencias declararon inconstitucionales Leyes que pretendían extender a los extranjeros el derecho de sufragio en las elecciones locales: los frustrados intentos tuvieron lugar en el año 1989 en la Ciudad-Estado de Hamburgo (Ley de 20 de febrero) y en el Estado de Schleswig-Holstein (Ley de 21 de febrero)[22].
En todo caso, el reconocimiento de que los extranjeros pueden participar en las elecciones de los entes locales, que no son sino formas particulares de la más amplia comunidad estatal, abre el camino para que esa participación se garantice también en otras instituciones de representación política, sin que ello deba ir acompañado, a diferencia de lo que ocurre en diferentes sistemas constitucionales, como el español[23], con la exigencia de reciprocidad (por ejemplo, artículo 13.2 de la Constitución española)[24].
A nuestro juicio, no debe condicionarse en un concreto ordenamiento jurídico el ejercicio de un derecho esencial “para el establecimiento y la conservación de los fundamentos de una democracia auténtica regida por el Estado de derecho” (Asunto Hirst c. Reino Unido -nº 2-)[25], a su recíproco reconocimiento en un ordenamiento distinto o a la celebración de acuerdos internacionales cuya dinámica y desarrollo suelen ser lentos y complejos, de lo que es buena prueba en el momento de escribir estas páginas la situación en España de los nacionales argentinos, colombianos y uruguayos.
Así, mientras que tienen reconocido el derecho de sufragio en las elecciones locales españolas los ciudadanos noruegos (Canje de Cartas entre España y Noruega de 1990) y chilenos (Tratado de cooperación y amistad entre España y Chile de 1990)[26], no ocurre lo mismo a pesar de la existencia de los Tratados de Amistad y Cooperación celebrados entre España y la República Argentina, el 3 de junio de 1988, y España y la República Oriental del Uruguay, el 23 de julio de 1992. Según el artículo 9 del Tratado con Argentina, “conforme a las normas que se establezcan en acuerdo complementario, los nacionales argentinos y españoles podrán votar en las elecciones municipales del Estado en que residan y del que no sean nacionales”; por su parte, el artículo 15 del Tratado firmado con Uruguay dispone que “los nacionales españoles y uruguayos podrán votar en las elecciones municipales del Estado en que residen y del que no son nacionales, con sujeción a lo dispuesto en la legislación de dicho Estado. A tal efecto, ambas partes establecerán un acuerdo complementario para el ejercicio del mencionado derecho de voto”; en el mismo sentido se pronuncia el Tratado de cooperación y amistad entre España y Colombia de 1998; en suma, estos Tratados requieren, para el ejercicio del citado derecho un acuerdo complementario que aún no se ha realizado, y que ha impedido hasta la fecha que voten en España un número cada vez mayor de residentes argentinos, colombianos y uruguayos[27].
Tampoco compartimos la idea de que la alternativa adecuada sea la concesión de la nacionalidad, como sugirió el Tribunal Constitucional Federal alemán al rechazar el sufragio reconocido a los extranjeros por las legislaciones de Hamburgo y Schleswig-Holstein[28]. Como es obvio, nos parece muy conveniente que se favorezca, reduciendo plazos y requisitos, la adquisición de la nacionalidad a los extranjeros que lo deseen, pero no que la nacionalización sea la única vía para que los residentes puedan ejercer el sufragio y ello por varias razones: en primer lugar, porque suele ser habitual que la adquisición de la nacionalidad esté condicionada, como mínimo y con carácter general, a un largo plazo de residencia: así, en España, según el artículo 22 del Código Civil:
“1. Para la concesión de la nacionalidad por residencia se requiere que ésta haya durado diez años. Serán suficientes cinco años para los que hayan obtenido la condición de refugiado y dos años cuando se trate de nacionales de origen de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal o de sefardíes.
2. Bastará el tiempo de residencia de un año para: a) El que haya nacido en territorio español. b) El que no haya ejercitado oportunamente la facultad de optar. c) El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o acogimiento de un ciudadano o institución españoles durante dos años consecutivos, incluso si continuara en esta situación en el momento de la solicitud. d) El que al tiempo de la solicitud llevara un año casado con español o española y no estuviere separado legalmente o de hecho. e) El viudo o viuda de española o español, si a la muerte del cónyuge no existiera separación legal o de hecho. f) El nacido fuera de España de padre o madre, abuelo o abuela, que originariamente hubieran sido españoles.
3. En todos los casos, la residencia habrá de ser legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición. A los efectos de lo previsto en el párrafo d) del apartado anterior, se entenderá que tiene residencia legal en España el cónyuge que conviva con funcionario diplomático o consular español acreditado en el extranjero.
4. El interesado deberá justificar, en el expediente regulado por la legislación del Registro Civil, buena conducta cívica y suficiente grado de integración en la sociedad española…”

En segundo lugar, porque la adquisición de la nacionalidad de un Estado lleva aparejada, en numerosas ocasiones, la pérdida de la nacionalidad de origen, lo que puede suponer un precio muy alto para el interesado por el consiguiente quebranto personal, familiar y legal que tal circunstancia genera, en especial en los emigrantes de primera generación[29].
Finalmente, porque no se puede olvidar que, como recuerda Habermas, los derechos ciudadanos deben su carácter garantizador de la libertad a su contenido de derechos universales del hombre[30]. Es necesario por tanto que, al menos, los extranjeros que tengan la condición de residentes sean jurídicamente considerados parte de ese pueblo al que se garantiza que todos sus componentes se podrán autodeterminar con la mayor libertad posible. No consideramos, frente a otras opiniones[31], que sea imprescindible que se trate de residentes “permanentes”, pues esta condición también suele estar subordinada a un largo lapso temporal (cinco o más años), pudiendo considerarse suficiente, como ocurre en Nueva Zelanda, un año o, incluso, si no hay barreras idiomáticas ni socioculturales, sin sujeción a plazo previo, como sucede en Gran Bretaña para los nacionales de países de la Commonwealth y los irlandeses.
Y decimos que al menos estas personas deben gozar de derechos políticos y, en concreto del sufragio, porque se les puede presumir la capacidad para autodeterminarse políticamente en la sociedad de residencia; si ya han conseguido atravesar cuatro puertas[32] –la del mercado laboral, la de la residencia, la cultural y la económica- no se les puede impedir que franqueen la quinta: la política[33]. Si la persona está sujeta a la autoridad del Estado “debe dársele voz, y en última instancia una voz igualitaria, respecto de lo que la autoridad haga”. En términos de teoría de la justicia otra cosa “no es libertad comunitaria sino opresión”[34].

[1]. Sobre este proceso, véanse los estudios pormenorizados de Alessander KEYSSAR: The Rigth to vote. The contested history of democracy in the United States, Basic Books, Nueva York, 2000, y de Ron HAYDUK: Democracy for All. Restoring Inmigrants Voting Rights in the United States, Routledge, Nueva York, 2006; una versión reducida de este último trabajo, con el mismo título, puede leerse en New Political Science, volumen 26, nº 4, diciembre 2004, disponible en http://www.immigrantvoting.org/Articles/Haydukessay.pdf

[2]. La aplicación de esta normativa llegó al Tribunal Supremo, que en un primer pronunciamiento (Pérez v. Brownell 366 U.S. 44, 1957) entendió, por cinco votos a cuatro, que el voto de un ciudadano estadounidense en las elecciones de otro país suponía un riesgo para las relaciones internacionales; este criterio quedó revocado en el asunto Afroyim v. Rusk (387 U. S. 25, 1967), al entender la nueva mayoría (cinco a cuatro) que el Congreso carecía de poderes para despojar a un ciudadano de su nacionalidad sin su consentimiento; Pérez v. Brownell en: http://supct.law.cornell.edu/supct/html/historics/USSC_CR_0356_0044_ZO.html; Afroyim v. Rusk en: http://www.law.cornell.edu/supct/html/historics/USSC_CR_0387_0253_ZO.html

[3]. Hace ya un siglo que el Tribunal Supremo concluyó que los Estados pueden conceder el derecho de sufragio a los que son sólo ciudadanos del Estado, aunque no sean ciudadanos de Estados Unidos -Pope v. Williams 193 U.S. 621, 632 (1904) -http://laws.findlaw.com/us/193/621.html-; si bien ya no es así, numerosos Estados otorgaron el sufragio a residentes que no eran ciudadanos de Estados Unidos; como dijo expresamente ese Tribunal en Snowden v. Hughes, 321 U.S. 1, 7 (1943): “The right to become a candidate for state office, like the right to vote for the election of state officers, ...is a right or privilege of state citizenship, not of national citizenship ...”; véase en http://laws.findlaw.com/us/321/1.html. Sobre este proceso véanse los trabajos, ya citados, de Alessander KEYSSAR: The Rigth to vote…, págs. 32 y 33, 136 a 138 y la tabla A12 en las págs. 371 a 372, y Ron HAYDUK: Democracy for All. Restoring Inmigrants Voting Rights in the United States,…; también en New Political Science, volumen 26, nº 4, diciembre 2004, http://www.immigrantvoting.org/Articles/Haydukessay.pdf
Sobre estas cuestiones se extienden, en la doctrina española, Ruth RUBIO MARÍN en Inmigration as a Democratic Challenge: Citizenship and Inclusion in Germany and the United States, Cambridge University Press, 2000, y en “La inclusión del inmigrante: un reto para las democracias constitucionales”, Extranjería e inmigración. Actas de las IX Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2004, págs. 11 y sigs., y Mónica MÉNDEZ LAGO: “Los derechos políticos de los inmigrantes”, en La condición inmigrante: exploraciones e investigaciones desde la Región de Murcia, PEDREÑO CÁNOVAS/HERNÁNDEZ PEDREÑO (coords.), :Universidad de Murcia, 2005; págs. 125 y sigs; puede leerse en http://www.um.es/campusdigital/Libros/textoCompleto/la%20condicion%20inmigrante/LA%20CONDICION%20INMIGRANTE%20cap6.pdf
[4]. Véase la exposición comparada, que incluye el análisis de 32 ordenamientos europeos y 4 no europeos (Australia, Canadá, Estados Unidos y Nueva Zelanda ), de Harald WALDRAUCH: Electoral rights for foreing nationals: a comparative overview, presentada en ESF/LESC-SCSS Exploratory Workshop “Citizens, non-citizens and voting rights in Europe”, University of Edinburgh, 2-5 junio de 2005, disponible en: http://homepage.univie.ac.at/dilek.cinar/Waldrauch%202005%20electoral%20rights.pdf
[5]. En sentido similar a la Constitución española, artículos 23 de la Constitución alemana, 51 de la italiana y 88.3 de la francesa.
[6]. Juan Antonio GARCÍA AMADO: “¿Por qué no tienen los extranjeros los mismos derechos que los nacionales?”, Ensayos de filosofía jurídica, Temis, Bogotá, 2003, pág. 341; en el mismo sentido, Francisco CAAMAÑO DOMÍNGUEZ: “De la igualdad como legalidad a la igualdad como dignidad. Reflexiones, en clave constitucional, sobre una sociedad decente”, Extranjería e inmigración. Actas de las IX Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional,…, pág. 104.
[7]. Sobre estas cuestiones, véanse los diversos trabajos tanto de Javier DE LUCAS MARTÍN como de Ricard ZAPATA BARRERO; del primero, por ejemplo, Puertas que se cierran. Europa como fortaleza, Icaria, Barcelona, 2002; Inmigrantes: ¿cómo los tenemos? Algunos desafíos y (malas) respuestas, ”, (De Lucas, J. y Torres, F. editores) Talasa, Madrid; “Constitución y ciudadanía”, Presente y futuro de la Constitución española de 1978, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, págs. 243 y sigs.; de Ricard ZAPATA, El turno de los inmigrantes. Esferas de justicia y políticas de acomodación, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2002, y Multiculturalidad e inmigración, Editorial Síntesis, Madrid, 2004; Javier DE LUCAS es el director del Grupo de estudios sobre ciudadanía, inmigración, multiculturalismo y minorías de la Universidad de Valencia http://www.gecim.org/; Ricard ZAPATA es el responsable del Grup de Recerca sobre immigració i innovació política (GRIIP) de la Universidad Pompeu Fabra, de Barcelona, http://www.upf.edu/dcpis/griip/.
Nos hemos ocupado de esta cuestión en “La participación política como forma de integración”, Miguel Ángel PRESNO LINERA (editor) Extranjería e inmigración: aspectos jurídicos y socioeconómicos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003.

[8]. Benito ALÁEZ CORRAL: Nacionalidad, ciudadanía y democracia. ¿A quién pertenece la Constitución?, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2006 (en prensa).
[9]. Como ha dicho el Abogado General Antonio Tizzano en sus Conclusiones presentadas el 6 de abril de 2006 al Asunto (pendiente de resolución) C-145/04 España contra el Reino Unido:
“92. Por tanto, la extensión de los derechos enumerados en los artículos 18 CE a 21 CE a quienes no tengan la condición de ciudadanos de la Unión no es –como afirma el Gobierno español– un fenómeno excepcional que «desmiembre» la unidad del concepto de ciudadanía. Al contrario, el hecho de que algunos de estos derechos, considerados característicos de la situación jurídica de los ciudadanos de la Unión, en cambio, sean extendidos por el propio Derecho comunitario más allá de este círculo, confirma que dichos derechos no constituyen necesariamente una prerrogativa exclusiva de los ciudadanos. No sólo eso, sino que cabría deducir adicionalmente que, si para algunos de estos derechos es el propio Derecho comunitario el que realiza tal extensión, no se puede excluir que para otros (como el derecho de voto, precisamente) pueda realizarla un Estado miembro de manera autónoma.
93. Lo anterior es aún más cierto teniendo en cuenta que dicha extensión resulta coherente con el principio democrático del sufragio universal, sobre el cual se basa también la Unión Europea. En efecto, este principio milita –como ya se ha expuesto antes (véase el punto 69)– en favor del reconocimiento del derecho de voto «al mayor número posible» de personas, y por tanto eventualmente también a los extranjeros establecidos en un determinado Estado, los cuales, al igual que los nacionales, están efectivamente sujetos a los actos aprobados por los órganos legislativos nacionales y comunitarios…”; puede leerse en http://curia.eu.int/jurisp/
[10]. La teoría de los status mantiene en esencia los rasgos dibujados por Jellinek en su System der subjektiven öffentlichen Rechte. Esta obra se ha consultado en la versión ofrecida por la segunda reimpresión de la segunda edición (Tubinga, 1919), publicada por Scientia Verlag Aalen, Darmstadt, en 1979.
Para Jellinek, toda exigencia de Derecho público nace de una determinada posición de la persona respecto del Estado, posición que es designada como un status. De acuerdo con esta manera de entender la relación de los individuos con el Estado, no cabe reconocerle a los primeros una posición unitaria, puesto que su capacidad jurídica se fragmenta en una multiplicidad de status diferentes: pasivo, negativo, positivo y activo; como consecuencia, los derechos subjetivos son pretensiones jurídicas que se derivan de esas cualificaciones concretas de la personalidad.
Para un análisis pormenorizado de la teoría de los status de Jellinek en relación con los derechos fundamentales, véase Robert ALEXY: Theorie der Grundrechte, Nomos, Baden-Baden, 1985, págs. 229 y sigs.;
[11]. Por citar un ejemplo relevante dentro de la teoría política y sociológica, Thomas H. MARSHALL se sirve de la idea de status para articular su concepto de “ciudadanía” en su obra Citizenship and Social Class and other essays, Cambridge University Press, 1950.
[12]. El concepto de relación jurídica que aquí se utiliza es el desarrollado por Hans KELSEN en sus obras Reine Rechtslehre (Zweite, vollständig neu bearbeitete und erweiterte Auflage 1960), Frank Deuticke, Viena, 1976, págs. 167 y sigs., y en Allgemeine Staatslehre (Nachdruck der resten Auflage von 1925), Verlag Dr. Max Gehlen, Berlín, 1966, págs. 82 y sigs., y 144 y sigs.
[13]. Hans KELSEN: Allgemeine Staatslehre..., págs. 81 y sigs., y 137 y sigs.
[14]. Este status se otorga cuando el Estado reconoce al individuo la posibilidad de actuar por cuenta suya, de la que resulta la situación de ciudadano activo, que se corresponde con el ejercicio de los derechos políticos; véase la ob. cit., págs. 136 y sigs.
[15]. Ratificada, en enero de 2006, por Albania, Dinamarca, Finlandia, Islandia, Italia, Noruega, Países Bajos y Suecia; firmada, pero no ratificada, por Chipre, Gran Bretaña y República Checa; puede consultarse en la página del Consejo de Europa: http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/
[16]. Véase el estudio de Mónica MÉNDEZ LAGO: “Los derechos políticos de los inmigrantes”,…, pág. 128;
http://www.um.es/campusdigital/Libros/textoCompleto/la%20condicion%20inmigrante/LA%20CONDICION%20INMIGRANTE%20cap6.pdf.
[17]. Alude al carácter novedoso de la conexión entre libertad de circulación y ejercicio de los derechos políticos Marco CUNIBERTI: La cittadinanza. Libertà dell’uomo e libertà del cittadino nella costituzione italiana, Cedam, Padua, 1997, págs. 249 y sigs., y 518 y sigs.; en la libertad de circulación también fundamenta Luigi FERRAJOLI su concepción de la ciudadanía y de los derechos a ella inherentes, como se puede leer en “Dai diritti del cittadino ai diritti della persona”, en La cittadinanza. Appartenenza, identità, diritti (a cura di Danilo Zolo), Laterza, Roma-Bari, 1999 (2ª edición), págs. 263 y sigs.; este trabajo de Ferrajoli puede leerse también en Derechos y garantías. La ley del más débil, Trotta, Madrid, 1999, págs. 97 y sigs.
[18]. Sobre el proceso evolutivo y el significado democrático tanto de la nacionalidad como de la ciudadanía véase Benito ALÁEZ CORRAL: Nacionalidad, ciudadanía y democracia. ¿A quién pertenece la Constitución?,…,
[19]. Así, Francisco J. BASTIDA FREIJEDO: “La soberanía borrosa: la democracia”, en Fundamentos. Cuadernos Monográficos de Teoría del Estado, Derecho Público e Historia Constituciona (Soberanía y Constitución, nº 1, Junta General del Principado de Asturias, Oviedo, 1998, pág. 419. Puede consultarse la edición electrónica en http://www.uniovi.es/constitucional/fundamentos/primero/index.html
[20]. Véase al respecto, Gustavo GOZZI: “Cittadinanza e democracia. Elementi per una teoria costituzionale della democracia contemporánea”, en Democracia, diritti, costituzione. I fondamenti costituzionali delle democrazie contemperonee (a cura di Gustavo Gozzi), Il Mulino, Bolonia, 1997, págs. 199 y sigs.; en especial, págs. 209 y sigs.
[21]. http://www.oefre.unibe.ch/law/dfr/bv083037.html y http://www.oefre.unibe.ch/law/dfr/bv083060.html
[22]. En la Ley de Hamburgo se permitía a los extranjeros, con ocho años de estancia y permiso de residencia, que votasen en las elecciones de distrito. En Schleswig-Holstein se permitía el voto, bajo la premisa de la reciprocidad, en las elecciones municipales a los residentes de nacionalidad holandesa, irlandesa, noruega, sueca y suiza que tuvieran una residencia legal de, al menos, cinco años. Los fundamentos en los que basó el Tribunal sus decisiones fueron, en esencia, que la legitimidad democrática del poder estatal está íntimamente relacionada con el “pueblo alemán”, que se articula a partir de la nacionalidad. La conexión entre los elegidos y los que pueden elegirse se aplica también en el ámbito de los Estados federados y en los municipios. No admitió, en consecuencia, la extensión a los extranjeros de la condición de sujetos portadores de legitimidad democrática, lo que no impedía que se les facilitara la adquisición de la nacionalidad alemana y así pudieran ejercer derechos políticos. En 1992 se reformó la Constitución alemana, de manera similar a lo que sucedió en otros países comunitarios como España, para permitir el sufragio activo y pasivo en las elecciones locales de los nacionales de los demás países de la Comunidad Europea.
Sobre esta jurisprudencia, véase Hans STÖCKER: “Der Binnen und der Aussenaspekt der Volkssouveränität (Bemerkungen zu den Urteilen des BVGE zum Auslanderwahlrecht vom 31-10-1990), en Der Staat, nº 2, 1991, págs. 250 y sigs.; también Olivier BEAUD: “Le droit de vote des étrangers: l’apport de la jurisprudence constittutionnelle allemande à une théorie du droit de suffrage”, en Revue française de droit administratif, nº 3, 1992, págs. 409 y sigs. En la doctrina española, Jaime NICOLÁS MUÑIZ “La participación de los extranjeros en las elecciones locales de la RFA. Aspectos para un debate doctrinal y jurisprudencial”, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, nº 12, 1992, págs. 181 y sigs.
[23]. Para una panorámica completa de los derechos de los extranjeros en España véase el estudio de Camino VIDAL FUEYO: Constitución y extranjería. Los derechos fundamentales de los extranjeros en España, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002.
[24]. “Solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el artículo 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales”.
[25]. Disponible en http://cmiskp.echr.coe.int/
[26]. Este último dispone en su cuyo artículo 17 que “se concederá a los nacionales de ambos países el derecho de voto en las elecciones municipales del Estado en que residen y del que no sean nacionales, de conformidad con sus respectivas legislaciones”.

[27]. Véanse al respecto los estudios de Marcos Francisco MASSO GARROTE: Los derechos políticos de los extranjeros en el Estado nacional. Los derechos de participación política y de acceso a funciones públicas, Colex, Madrid, 1997, págs. 145 a 149, y Miguel Ángel PRESNO LINERA: El derecho de voto,…, págs. 168 y sigs.
[28]. http://www.oefre.unibe.ch/law/dfr/bv083037.html y http://www.oefre.unibe.ch/law/dfr/bv083060.html
[29]. De la misma opinión, Harald WALDRAUCH: Electoral rights for foreing nationals: a comparative overview, …, pág. 5, disponible en: http://homepage.univie.ac.at/dilek.cinar/Waldrauch%202005%20electoral%20rights.pdf, y Mónica MÉNDEZ LAGO: “Los derechos políticos de los inmigrantes”,…, pág. 127; http://www.um.es/campusdigital/Libros/textoCompleto/la%20condicion%20inmigrante/LA%20CONDICION%20INMIGRANTE%20cap6.pdf
[30]. Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso, Trotta, Madrid, 1998, pág. 637.
[31]. Tomas HAMAR sostiene que el problema de la extensión de los derechos políticos, núcleo de la ciudadanía, a los extranjeros se plantea sustancialmente en relación con los “denizens” (en la terminología de John Locke); en suma, con los extranjeros residentes de manera permanente en otro Estado, cuya sujeción a las Leyes del Estado y la ausencia de una correlativa capacidad de participación en su elaboración, cuestionan la legitimidad democrática del ordenamiento; véase Democracy and the Nation State: aliens, denizens and citizens in a world of interntional migration, Avebury, Aldershot, 1990, pág. 12 y sigs.
[32]. Tomas HAMAR utiliza la palabra subsistemas para referirse a estos estadios; ob. cit., págs. 35 y sigs.
[33]. Ricard ZAPATA-BARRERO: El turno de los inmigrantes. Esferas de justicia y políticas de acomodación,..., págs. 37 y sigs.
[34]. Michael WALZER: Spheres of Justice, …, págs. 61 y 62; en la versión castellana, págs. 73 y 74. Francisco CAAMAÑO DOMÍNGUEZ aplica el concepto de “igualdad compleja” de Walzer como criterio para explicar la necesaria igualdad sustantiva que debe existir, en principio, entre nacionales y extranjeros, “convirtiendo toda diferencia por razón de la nacionalidad en un rasgo sino prohibido, al menos, constitucionalmente no deseable”; en “De la igualdad como legalidad a la igualdad como dignidad…”, ob. cit., págs. 111 y 112.

Argumentando los derechos fundamentales

2006-03-09T02:49:00.000-08:00

Entre en la siguiente web, atienda a las cuestiones que en ella se plantean y maneje los textos a los que remite: http://perso.wanadoo.es/anglena/conflictos/ponderacion.html

Interpretación jurídica y argumentación. II.

2006-02-22T03:36:00.000-08:00

Lea la sentencia del Tribunal Supremo que reproducimos a continuación. Seguidamente, reconstruya esquemáticamente su razonamiento interpretativo siguiendo, en lo posible, el modelo presentado en el post anterior ("Interpretación jurídica y argumentación. II). Haga lo mismo con el razonamiento del voto particular que tiene la sentencia.
Plazo para la presentación de los trabajos en este medio: 10 horas del día 21 de marzo de 2006.
NOTA: La norma que da pie a la discusión en la sentencia es el artículo 49 f) del Estatudo de los Trabajadores, cuyo tenor es el siguiente: "El contrato de trabajo se extinguirá... Por muerte, jubilación en los casos previstos en el régimen correspondiente de la Seguridad Social... (...) En los casos de muerte, jubilación o incapacidad del empresario, el trabajador tendrá derecho al abono de una cantidad equivalente a un mes de salario".

STS, Sala Social, de 25 de abril de 2000.
Tribunal Supremo. Jurisdicción:Social
Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2118/1999.
Ponente: Excmo. Sr. D. Luis Gil Suárez
(...)
FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO El actor don Jesús Angel I. Q. prestó servicios para la empresa demandada, perteneciente a don Carlos M. D., que es un comercio dedicado a la venta al público de ferretería, armería y artículos de caza y pesca, que estaba ubicado en Santurce (Vizcaya). El demandante trabajó en este establecimiento desde julio de 1973, ostentando la categoría profesional de dependiente.

El señor M., nacido el 22 de agosto de 1917, estuvo afiliado al Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos (RETA), habiéndose jubilado en este Régimen el 1 de marzo de 1990, «si bien continuó al frente de su negocio hasta su cierre». María del Rosario M. G., hija del anterior, también ha venido trabajando en el comercio referido, desde mucho tiempo atrás.

Antes de las vacaciones de verano de 1997, el señor M. comunicó al demandante que tenía intención de cerrar el negocio por su condición de jubilado, ofreciendo a dicho actor la posibilidad de que él continuara en régimen de arrendamiento, lo que éste rechazó. Por eso, desde el regreso de esas vacaciones, se procedió a la liquidación de las existencias que había en el establecimiento.

El 30 de diciembre de 1997 el señor M. entregó al demandante una comunicación escrita en la que, se manifestaba que «tengo más de 80 años y me encuentro cansado» y que «el día 31-12-1997 ceso en mi actividad empresarial en virtud de mi condición de jubilado»; explicándole inmediatamente después que por ello «procedo a la extinción del contrato de trabajo a partir de la mencionada fecha (31-12-1997), por jubilación y en base a lo establecido en el art. 49.1 g) del
Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997), poniendo a tu disposición la suma de un mes de salario en concepto de indemnización».

No conforme con esta decisión, el señor I. Q. interpuso la demanda de despido origen de estas actuaciones. La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 8 de Bilbao-Vizcaya de 12 de marzo de 1998, desestimó tal demanda; siendo confirmada por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 23 de marzo de 1999 (AS 1999, 1535). Estas sentencias se basan fundamentalmente en la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1996 (RJ 1996, 3071).

Contra la mencionada sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el actor interpuso el recurso de casación para la unificación de doctrina que ahora se analiza. En él se alega, como contrapuesta, la sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 1988 (RJ 1988, 8897).

En tal sentencia los datos históricos del litigio son, en lo relevante para la decisión, sustancialmente iguales a los del presente caso. Se da en ella un prolongado intervalo entre jubilación y cese de la actividad empresarial, también concurre la circunstancia de que un hijo del jubilado ayudó a éste en la explotación del negocio después de la jubilación, y también los trabajadores cesados formularon demanda de despido. Sin embargo, la decisión adoptada es distinta a la de la sentencia recurrida; la Sala estimó en la citada sentencia de 28 de noviembre de 1988 que la jubilación del empresario al amparo del art. 49.1 g) del ET sólo puede ser causa de extinción del contrato de trabajo si se adopta dentro de un «plazo razonable» entre la misma y el cese de la actividad empresarial.

Se cumple, por consiguiente, el requisito de recurribilidad que impone el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144 y 1563).

SEGUNDO Según dispone el art. 49.1 g) del Estatuto de los Trabajadores, el contrato de trabajo se extingue «por muerte, jubilación en los casos previstos en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, o incapacidad del empresario ...». En el caso examinado en este litigio se trata de la extinción del vínculo laboral por causa de jubilación del empresario; no cabe duda alguna de que se trata de esta clase de causa de extinción, pues así se expresa en la comunicación de cese, no poniéndolo en duda además ninguna de las partes y habiéndose centrado el debate sobre la misma. Por consiguiente, la única causa extintiva que se puede tomar en consideración, al resolver el presente recurso, es la jubilación del empresario.

Como se ha expuesto en el fundamento anterior, en el caso aquí enjuiciado el empresario se jubiló en el RETA en marzo de 1990, pero «continuó al frente de su negocio» en los años posteriores, hasta que procedió a cerrar dicho establecimiento a fines de diciembre de 1997, fecha en la que también extinguió el contrato de trabajo que le unía al trabajador demandante. Por ello, la cuestión esencial que se suscita en este juicio es la de esclarecer si el cese de este trabajador puede o no incardinarse sin obstáculos ni problemas en el mencionado art. 49.1 g) del Estatuto de los Trabajadores; por cuanto que, como es obvio, si se mantiene el criterio de que la citada extinción contractual encaja en este precepto, se ha de entender que la misma es totalmente válida y conforme a ley, lo que obligaría a desestimar la demanda de despido entablada por el trabajador mencionado; mientras que si, por el contrario, se sostiene que el presente supuesto no puede incluirse en la referida norma, se tendría que declarar inadecuada y contraria a derecho la aludida extinción contractual y acoger favorablemente dicha demanda de despido.

La sentencia recurrida adopta la primera de las dos soluciones que se acaban de consignar, basándose fundamentalmente en la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1996. A pesar de ello, la Sala, constituida en pleno conforme al art. 197 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578, 2635 y ApNDL 8375), ha llegado a la conclusión de que no puede seguirse manteniendo el criterio que sustenta esa sentencia de 9 de abril de 1996, dado que se reputa acertada la solución expresada en segundo lugar en el párrafo precedente, lo que supone que no es correcto el cese del demandante y debe declararse la improcedencia de tal despido con todas sus consecuencias legales.

TERCERO Las razones que conducen a adoptar esta decisión estimatoria de la demanda, son las siguientes:

1) La extinción del contrato de trabajo por causa de jubilación que previene el art. 49.1 g), mencionado, exige no sólo que haya tenido lugar la jubilación del empresario, sino además que se haya producido como consecuencia de tal jubilación el cierre o cese de la actividad de la empresa. Esta exigencia no es, en modo alguno, exclusiva de la extinción del contrato de trabajo por jubilación del empresario, sino que se aplica también a los otros supuestos de extinción previstos en dicho precepto cuando el empresario es una persona física, es decir, a los supuestos de muerte o incapacidad del mismo. Esto es así, por cuanto que estas causas no justifican por sí solas la extinción de los contratos de trabajo, dado que tal justificación requiere que las mismas ocasionen, a su vez, el cese del negocio. Si éste continúa después de la jubilación, bien sea por haber sido transmitido a otra persona o entidad, bien por nombrar el jubilado a un gerente o encargado que lo dirija o explote, conservando él la propiedad del mismo, bien por seguir llevando él la dirección de la empresa, es obvio que no puede entrar en acción el art. 49.1 g), y por ende no pueden ser válidamente extinguidos los contratos de trabajo. Por ello el mandato contenido en este artículo se establece «sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores»; lo cual está poniendo en evidencia que si se efectúa la transmisión de la empresa de acuerdo con este art. 44, los contratos de trabajo perviven. Siendo claro que lo mismo sucede cuando la empresa continúa después de la jubilación, sin necesidad de que se haya transmitido a otro empresario.

La razón esencial de esta extinción de las relaciones laborales no se centra tanto en la concurrencia de la jubilación del empresario individual (o su muerte o incapacidad), como en el hecho de que éstas hayan determinado la desaparición o cese de la actividad empresarial. Se produce así un doble encadenamiento causal: la jubilación (o la muerte o incapacidad) del empresario ocasiona el cierre de la explotación, y este cierre, provocado por aquella causa, justifica la extinción de los contratos de trabajo.

2) Es cierto que no es absolutamente necesario que el momento de la jubilación y el cierre de la empresa, con las subsiguientes extinciones de las relaciones de trabajo, sean totalmente coincidentes, puesto que entre uno y otros puede mediar un plazo prudencial. La finalidad de este plazo en los supuestos de jubilación es, fundamentalmente, el facilitar la liquidación y cierre del negocio o incluso su posible transmisión; y la duración de tal plazo dependerá de las circunstancias concurrentes en cada caso, no pudiéndose fijar reglas generales aplicables a todos los supuestos. Pero es indiscutible que los siete años que en el caso de autos han transcurrido entre la jubilación y el cierre de la tienda, exceden por completo de cualquier clase de «plazo prudencial».

3) Si entre la comentada jubilación, de un lado, y la desaparición de la empresa y los ceses de los trabajadores, de otro, transcurren varios años, difícilmente puede sostenerse que existe entre ellos la necesaria relación de causalidad. Las extinciones dichas podrán ser debidas a cualquier causa, pero no a aquella jubilación acontecida mucho tiempo atrás. Se trataría, por tanto, no de una causa, sino de un mero pretexto o subterfugio.

Precisamente por ello tanto la doctrina científica como la jurisprudencia han venido exigiendo el respeto del plazo prudencial o razonable mencionado, a pesar de que el art. 49.1 g) del Estatuto de los Trabajadores no lo impone explícitamente. Es obvio que si este precepto configura a la jubilación del empresario como causa de extinción del contrato, ello exige la existencia de relación de causalidad entre aquélla y ésta, y si desde que tuvo lugar la primera hasta que se cerró la explotación y se extinguió el contrato han pasado varios años, no es posible afirmar que se da esa relación de causalidad.

La exigencia del respeto de dicho plazo razonable se apreció en las
sentencias de esta Sala de 14 de julio y 28 de noviembre de 1988 (RJ 1988, 5829); y por su parte la sentencia de 18 de marzo de igual año (RJ 1988, 2322) manifiesta que lo que el precepto referido «autoriza es la terminación del contrato de jubilación del empresario, sin continuidad en la actividad empresarial», criterio que reitera la sentencia de 19 de mayo de 1988 (RJ 1988, 4264); así mismo la sentencia de 26 de mayo de 1988 (RJ 1988, 4304) declaró que cuando el artículo citado «permite la extinción del contrato de trabajo por jubilación del empresario, no se está autorizando el cese de una actividad empresarial con aquella consecuencia extintiva, mientras se continúa, pese a la jubilación, en la explotación».

4) Si se admite que la jubilación actúe como causa extintiva de los contratos de trabajo cualquiera que sea el tiempo transcurrido desde que aquélla tuvo lugar, en realidad lo que tal jubilación produciría en relación a esos contratos sería una verdadera novación de los mismos, pues con este sistema éstos quedarían sujetos, a partir de tal jubilación, a una condición resolutoria potestativa, dado que se dejaría a la voluntad del empresario jubilado la facultad de disponer la extinción de los contratos cuando le pareciese oportuno. Y ni existe base legal alguna que permita apreciar la existencia de esa novación, ni está admitido en nuestro ordenamiento laboral que el contrato de trabajo esté sujeto a una condición resolutoria potestativa dependiente de la voluntad del empresario, dado lo que establecen los arts. 15 y 49 del Estatuto de los Trabajadores.

5) Es cierto que es posible distinguir la condición de empresario y la de simple propietario de un negocio. Pero para poder estimar que este propietario no actúa como empresario, normalmente es preciso que aparezca un gerente, gestor o encargado que desempeñe la función de regentar o dirigir la empresa; si no aparece ningún gestor o encargado malamente puede sostenerse que el propietario de la explotación se limita a actuar como tal y no como verdadero empresario. Es más, cuando un empresario ha venido actuando toda su vida con esa condición y carácter, si la explotación continúa después de jubilarse en el RETA, sin que él nombre a nadie que, sustituyéndole, dirija el negocio, no es posible estimar lógicamente que desde esa jubilación ya no actúa como empresario.

No es acertado mantener que el hecho de que el INSS haya otorgado al empresario la pensión de jubilación del RETA acredite, mientras no se pruebe nada en contra, que el mismo ha cesado desde tal otorgamiento en su actividad empresarial. Lo único que acredita tal concesión es que el interesado cumple los requisitos de afiliación, cotización, carencia y edad que la ley exige a tal fin; pero no demuestra nada en orden a que el mismo haya cesado realmente en su trabajo.

Por otra parte, el reconocimiento de esa pensión por el INSS no puede constituir prueba alguna, ni presunción de ningún tipo relativa al dato fáctico de la no continuación de la actividad propia del empresario, frente al trabajador o trabajadores de la empresa, los cuales no han tenido intervención alguna en dicho reconocimiento, al efectuarse éste sin que ellos hayan sido oídos ni hayan podido formular ninguna clase de alegación.

6) Pero es que, además, aun cuando se hubiese acreditado plenamente que el señor M., después de su jubilación dejó de llevar a cabo cualquier clase de actividad empresarial, limitándose a realizar la actuación propia de un simple propietario, tampoco existiría en tal caso razón alguna para estimar que era válida y conforme a ley la extinción del vínculo laboral del actor, toda vez que, como se expuso en el número 1 de este razonamiento jurídico, para la validez de tal extinción no basta con que se produzca la jubilación, sino que es necesario además que, dentro de un plazo prudencial, haya tenido lugar el cierre de la empresa, y es evidente que si esta explotación ha continuado, aunque el jubilado se haya limitado a actuar como mero propietario de la misma, no se ha producido durante muchos años el segundo requisito mencionado; y cuando el cierre del negocio aconteció ya había transcurrido, en exceso, cualquier tipo de plazo razonable.

7) Si se considera válida la extinción del contrato de trabajo por causa de jubilación del empresario muchos años después de haber tenido lugar tal jubilación, sería obligado aplicar la misma pauta o criterio a los casos de muerte o incapacidad que también regula el art. 49.1 g); y esta extensión de la solución comentada sería sumamente peligrosa, puesto que supondría otorgar a este precepto una amplitud desmesurada, incluyendo en él supuestos de extinción contractual no previstos realmente en el mismo.

CUARTO Por todo lo dicho, es claro que la sentencia recurrida ha vulnerado el precepto tantas veces citado, lo que conduce a estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina entablado por el demandante, dado lo que prescribe el art. 226 de la Ley de Procedimiento Laboral y visto el dictamen del Ministerio Fiscal, por lo que ha de ser casada y anulada dicha sentencia. Y resolviendo el debate planteado en suplicación, se ha de acoger favorablemente la demanda de despido formulada por el señor I. Q., y declarar la improcedencia de dicho despido, condenando al empresario demandado don Carlos M. D. al cumplimiento de las obligaciones que establece el número 1 del art. 56 del Estatuto de los Trabajadores, en la forma y condiciones que este precepto establece.

Por lo expuesto, en nombre de SM el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por el Letrado don Rafael C. S. C. en nombre y representación de don Jesús Angel I. Q., contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha
23 de marzo de 1999 (AS 1999, 1535), recaída en el recurso de suplicación núm. 2906/1998 de dicha Sala, y en consecuencia casamos y anulamos esta sentencia de la Sala de lo Social del País Vasco. Y resolviendo el debate planteado en suplicación, acogemos favorablemente tal recurso de suplicación, estimamos la demanda de despido formulada por don Jesús A. I. Q. y declaramos la improcedencia del despido de que éste fue objeto; por ello, condenamos al empresario demandado, don Carlos M. D., a que o bien readmita al citado trabajador en su puesto de trabajo, o bien le abone una indemnización por tal despido por valor de ocho millones tres mil doscientas cuarenta y tres pesetas (8.003.243 ptas.); el derecho a optar entre una u otra solución corresponde al citado empresario, el cual deberá ejercitarlo en el plazo de cinco días contados desde la notificación de la presente sentencia; así mismo condenamos al demandado señor M. a que abone al actor una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia o hasta que dicho demandante hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuese anterior a esta misma sentencia, ello sin perjuicio de que dicho empresario demandado ejercite el derecho que le otorga el art. 57 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997). Se mantiene el pronunciamiento de la sentencia recurrida en el que se acoge la excepción de falta de legitimación pasiva de la codemandada doña María del Rosario M. G., el cual pronunciamiento no ha sido objeto de impugnación en este recurso de casación para la unificación de doctrina. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR

que formula el magistrado Excmo. Sr. D. Antonio Martín Valverde a la sentencia dictada en el recurso núm. 2118/1999, de fecha 25 de abril de 2000.

Discrepo respetuosamente de la decisión mayoritaria de la Sala, aun compartiendo el planteamiento del tema de la extinción del contrato de trabajo por jubilación del empresario que en ella se hace, y también buena parte de sus razonamientos.

Coincido con la sentencia en que existe contradicción entre la sentencia de suplicación impugnada en el caso y la sentencia aportada para comparación con ella. Estoy de acuerdo igualmente con el parecer de la mayoría en la valoración de los precedentes sobre la cuestión en litigio.

Coincido asimismo con la resolución adoptada en que la jubilación del empresario individual no es la causa directa de la extinción del contrato de trabajo a que se refiere el art. 49.1 g) del
Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) (ET). Ciertamente, tal acontecimiento de la vida profesional del empresario sólo extingue el contrato de trabajo, como se afirma en la sentencia de la que se discrepa, cuando ha dado lugar al cese total o parcial de actividades de la empresa; de no ser así la jubilación da paso bien a un cambio de titularidad de la empresa, si ésta ha sido transmitida mediante uno u otro negocio jurídico, bien al mantenimiento de la relación contractual de trabajo con el mismo empresario jubilado. La jubilación del empresario no afecta, en suma, a la condición de propietario de una empresa ni tampoco a la condición de titular de la misma, sino únicamente a la circunstancia de prestar trabajo en ella de manera habitual como trabajador autónomo o por cuenta propia.

No estoy de acuerdo, en cambio, con la tesis de la sentencia de que el transcurso de un «plazo prudencial» máximo entre la jubilación del empresario y la extinción del contrato de trabajo rompa el nexo de causalidad mediata que ha de existir entre aquélla y ésta. Tal requisito de «plazo prudencial», como reconoce la sentencia de la que se discrepa, no está expresado en el texto del art. 49.1 g) del ET. Y tampoco, a mi juicio, debe considerarse implícito en el mismo como exigencia lógica. La jubilación no es solamente el «acto» de transición de la vida activa plena al retiro parcial o total de la misma, sino que es también una «situación» en la que se permanece de forma continuada, y que, pudiéramos decir si vale la expresión, se consolida con el tiempo. En supuestos como el del caso, en que el dueño de un pequeño comercio decide por «cansancio» cerrar el establecimiento después de haber trabajado en él por cuenta propia, y tras unos años de mantenerlo abierto supervisando a distancia su marcha, el nexo entre jubilación y extinción del contrato de trabajo no me parece que se haya roto, sino antes al contrario que se ha reforzado con el paso de los años.

No comparto tampoco las razones que atienden a las consecuencias prácticas o de interpretación teleológica que la sentencia aduce. El riesgo de fraude empresarial a los derechos de los trabajadores no existe en el caso. Por el contrario, la consecuencia que muy probablemente se derivará de la exigencia del requisito de «plazo prudencial» es el adelantamiento de las decisiones empresariales de extinción del contrato de trabajo por jubilación. Nadie gana con ello; ni el empresario, forzado a una liquidación apresurada del negocio; ni el trabajador, que pierde la oportunidad de mantener el puesto de trabajo durante los años de intervalo entre la jubilación y el cese del negocio; ni el sistema de empresas y el empleo generado en el mismo, obligado a la desaparición prematura de muchas de sus unidades.

La argumentación detallada de esta posición discrepante se expone a continuación, en fundamentos o considerandos numerados. El primero y el segundo se dedican a la exposición de los hechos del caso y al juicio de contradicción, mientras que los restantes exponen los argumentos de esta posición minoritaria.

PRIMERO La cuestión planteada en el presente recurso de casación para unificación de doctrina versa sobre si la jubilación del empresario puede ser invocada como causa de extinción del contrato de trabajo, al amparo del art. 49.1 g) del Estatuto de los Trabajadores (ET), cuando entre el momento en que la misma se produjo y el cese de la actividad de la empresa ha transcurrido un período prolongado de tiempo, más allá del plazo requerido para la liquidación del negocio.

Las circunstancias concretas que concurren en el litigio, y que deben ser tenidas en cuenta para la decisión del mismo, son las siguientes: a) el demandado, titular de una empresa comercial de ferretería, armería, caza y pesca, se jubiló en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) en marzo de 1990, a los 72 años de edad (hecho probado 1º); b) una vez jubilado continuó como empresario titular del negocio hasta el cierre del mismo en 1997 (hecho probado 2º), contando con la ayuda de una hija que había venido prestando servicios en la tienda desde tiempo atrás, y que siguió haciéndolo hasta la fecha del cierre (hecho probado 3º); c) antes de las vacaciones de verano de 1997 el demandado comunicó al actor, dependiente de comercio con antigüedad superior a veinte años de servicios al demandado, la intención de clausurar definitivamente el negocio, con ofrecimiento como alternativa al cierre de que el propio dependiente continuara como arrendatario del negocio (hecho probado 4º); d) tal ofrecimiento del empresario fue rechazado por el trabajador (hecho probado 4º); e) al regreso de las vacaciones de verano se procedió a la liquidación de existencias (hecho probado 4º); y f) transcurrido el período de liquidación, el 30 de diciembre de 1997 el demandado notificó al actor la extinción del contrato de trabajo por causa de su jubilación, con efectos de 31 de diciembre de 1997 (hecho probado 5º).

SEGUNDO La sentencia recurrida ha dado una respuesta afirmativa a la cuestión litigiosa, afirmando que el intervalo transcurrido entre la jubilación y el cierre de la actividad empresarial no perjudica el derecho del empresario a dar por terminada la relación de trabajo con base en el art. 49.1 g) del ET. Invoca en favor de la resolución adoptada la doctrina de la
sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1996 (RJ 1996, 3071).

La sentencia aportada para comparación con la recurrida es la dictada también por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo con fecha 28 de noviembre de 1988 (RJ 1988, 8897). En tal sentencia los datos históricos del litigio son, en lo relevante para la decisión, sustancialmente iguales a las del presente caso. Se da en ella un prolongado intervalo entre jubilación y cese de la actividad empresarial; también concurre la circunstancia de existencia de ayuda familiar en la gestión diaria de la explotación de un hijo del jubilado; y la reclamación planteada por el trabajador es la misma de aplicación de la regulación ordinaria del despido y no de la regulación específica de la extinción por jubilación del empresario. Sin embargo, la decisión adoptada es distinta a la de la sentencia recurrida; la Sala estimó en la citada sentencia de 28 de noviembre de 1988 que la jubilación del empresario al amparo del art. 49.1 g) del ET sólo puede ser causa de extinción del contrato de trabajo si se adopta dentro de un «plazo razonable» entre la misma y el cese de la actividad empresarial.

TERCERO A juicio de quien suscribe este voto particular, la mejor solución de la cuestión controvertida es la que ha dado la sentencia impugnada, por lo que el recurso, de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, hubiera debido ser desestimado.

Para fundamentar en derecho esta posición, que confirma la línea doctrinal iniciada en nuestra sentencia de 9 de abril de 1996 en la que se ha apoyado la recurrida y se aparta por tanto de la posición sostenida en la sentencia de contraste, debemos precisar primero el alcance de la jubilación del empresario como causa de extinción del contrato de trabajo, y nos referiremos en un segundo momento a la valoración del intervalo entre jubilación y cese de actividad desde el punto de vista de los derechos e intereses de los sujetos de la relación de trabajo.

CUARTO El art. 49.1 g) del ET incluye en la lista de causas de extinción del contrato de trabajo «la muerte, jubilación en los casos previstos en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, o incapacidad del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44, o por extinción de la personalidad jurídica del contratante». El párrafo segundo de este apartado del art. 49.1 g) del ET precisa que «en los casos de muerte, jubilación o incapacidad del empresario el trabajador tendrá derecho al abono de una cantidad equivalente a un mes de salario», añadiéndose en el párrafo siguiente que «en los casos de extinción de la personalidad jurídica del contratante deberán seguirse los trámites del art. 51 de esta Ley», donde se regula el despido colectivo por necesidades de la empresa.

La interpretación finalista y sistemática de este precepto legal lleva a la conclusión, compartida con la decisión de la mayoría, de que la jubilación del empresario que constituye uno de los supuestos del mismo es únicamente la jubilación que comporta cese de la actividad empresarial.

La jubilación seguida de continuidad del negocio o empresa con otro titular ha de ser encuadrada, como se encarga de aclarar el propio art. 49.1 g) del ET, dentro del cambio de titularidad de la empresa al que es de aplicación el art. 44 del ET. Por otra parte, la jubilación del empresario en la que éste mantiene en activo el negocio y sigue como titular del mismo, aunque deje de prestar trabajo en él, tampoco debe ser causa de extinción del contrato de trabajo. Mientras el negocio o la empresa continúen y no se suprima el puesto de trabajo ocupado por el trabajador al que vaya dirigida la decisión extintiva del contrato de trabajo no debe apreciarse la causa de extinción del art. 49.1 g) del ET. Despedir o dar por terminada la relación laboral de un trabajador por jubilación del empresario sólo es una necesidad o exigencia del funcionamiento de la empresa cuando tal jubilación va acompañada del cierre de la empresa o del cese de su actividad.

Al mismo resultado interpretativo conduce el canon de la interpretación sistemática. Todos los restantes supuestos del precepto legal del art. 49.1 g) del ET que acompañan a la jubilación del empresario son por definición supuestos de cese de explotación o actividad empresarial. Lo son la muerte del empresario y su incapacidad sin que haya sucesores en la empresa a los que aplicar el art. 44 del ET. Y lo es también, tras los correspondientes procedimientos liquidatorios, la extinción de la personalidad jurídica del contratante, cuando el empresario tiene esta condición.

En suma, este dato del cese de la actividad empresarial, y de la consiguiente amortización de los puestos de trabajo existentes en ella, debe concurrir también en la jubilación del empresario justificativa de la extinción del contrato de trabajo. La disposición legal no lo dice expresamente, pero se deduce sin especial dificultad de su contexto y de su propósito.

QUINTO El análisis de la jubilación del empresario como causa de extinción del contrato de trabajo aconseja, además, prestar atención al requisito expresamente exigido en el art. 49.1 g). del ET de que la jubilación haya sido obtenida «en los casos previstos en el régimen correspondiente de la Seguridad Social». Dicho régimen de Seguridad Social será habitualmente, y así sucede en este litigio, el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos.

Al igual que en el Régimen General, el reconocimiento del derecho a la jubilación en el RETA está condicionado, además de al cumplimiento de la edad de sesenta y cinco años, al «cese en el trabajo» (art. 42 del
Decreto 2530/1970, de 20 de agosto [RCL 1970, 1501, 1608 y NDL 27459]). El cese en el trabajo mencionado en el art. 42 del Decreto 2530/1970 ha de referirse lógicamente al trabajo que da lugar a la afiliación y alta en el RETA, que es el trabajo por cuenta propia o autónomo realizado «de forma habitual, personal y directa» (art. 2.1 del Decreto 2530/1970). No es razonable exigir para la jubilación en el RETA -y no lo hace, en verdad, la posición de la mayoría de la Sala- el cese total y absoluto en toda actividad útil o productiva; requisito que no se exige en el Régimen General (art. 165.1 de la Ley General de la Seguridad Social [RCL 1994, 1825]), y que, aparte de inconveniente desde el punto de vista individual, sería claramente antieconómico desde el punto de vista del interés general.

Este tipo de cese en el trabajo autónomo habitual, personal y directo es compatible en principio con el mantenimiento de la propiedad de la empresa y con la labor de supervisión de la actividad de la misma. Una cosa es ser empresario individual o persona física titular de una empresa y otra cosa es ser trabajador autónomo que dedica su esfuerzo personal continuo a la organización productiva propia. Una y otra cualidad pueden y suelen coincidir. Pero también es frecuente que aparezcan separadas. El Decreto 2530/1970 reconoce esta posibilidad de que el empresario individual no sea o deje de ser trabajador autónomo en su art. 2.3, que presume la condición de trabajador autónomo en «quien ostenta la titularidad de un establecimiento abierto al público como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo», pero admite expresamente la prueba en contrario, y la exclusión consiguiente del RETA de empresarios individuales que no aportan a su negocio de manera habitual trabajo «personal y directo».

El cese en el trabajo autónomo al que obliga el RETA como condición de la jubilación es, por consiguiente, el del trabajo personal y permanente, pero no el de la supervisión o control a distancia de la marcha de la misma. Tal labor de supervisión o control a distancia, propia y exclusiva de quien es titular de un negocio, concurre en el supuesto de la sentencia recurrida y también en la sentencia de contraste. Ello se pone de relieve en el hecho de que en ambos casos el empresario jubilado se valió de la ayuda de un familiar para la gestión diaria y permanente, y de que en ambos casos la entidad gestora a quien compete en vía administrativa el reconocimiento de situaciones de necesidad y del derecho a prestaciones otorgara y mantuviera la pensión de jubilación, hay que suponer que tras las correspondientes comprobaciones del cumplimiento inicial y continuado de los requisitos exigidos en la legislación.

SEXTO A los argumentos anteriores de interpretación finalista y de interpretación sistemática debemos añadir, para la justificación de este voto particular, otros argumentos en favor de la solución adoptada, que resultan de la observación de las consecuencias para los interesados y para el conjunto de la economía de las dos tesis en presencia.

La tesis de la exigencia de continuidad entre la jubilación del empresario y el cese de la actividad empresarial, dejando a salvo un breve plazo de liquidación, tiene el inconveniente de que puede precipitar tanto el cese como la liquidación en condiciones desventajosas de aquellas empresas o negocios viables en las que no se encuentre en seguida un empresario que suceda al jubilado, con las consiguientes pérdidas de utilidad que de ello derivan. Este efecto negativo de estímulo al cese y liquidación precipitada de una empresa viable no se traduce en ventaja para nadie, ya que el trabajador al servicio de la misma perderá el empleo antes de lo que lo perdería de consentir un intervalo más o menos prolongado entre jubilación y cierre, habiendo de enfrentarse así, en el caso típico, a una búsqueda de otro empleo en condiciones más apremiantes.

Otra consecuencia inconveniente de la tesis de la inmediación entre jubilación del empresario y extinción del contrato de trabajo es, a nuestro juicio, que, en supuestos como el presente en que tal inmediación no se produce, el empresario afronta en un momento de la vida en que pueden resultarles particularmente gravosas indemnizaciones de extinción de idéntica cuantía a las del despido disciplinario declarado improcedente. Esta equiparación no resulta lógica si se tiene en cuenta que este supuesto de extinción del contrato de trabajo se encuentra sin duda más próximo de los despidos o extinciones procedentes por amortización de puesto de trabajo que del despido disciplinario improcedente, y que las consecuencias de una conducta socialmente reprochable como la del despido improcedente no deben ser equiparadas a las de una extinción del contrato de trabajo por cierre de empresa debido a jubilación del empresario.

En definitiva, la posición que se defiende en este voto consistente en permitir que el empresario jubilado siga por un tiempo como titular del negocio o empresa, y al frente del mismo en una labor de supervisión y no de gestión diaria y permanente, permite superar los inconvenientes anteriores, y tiene además la ventaja adicional de que facilita a los empresarios individuales una transición sin brusquedad de la vida activa al retiro completo de toda actividad.

En conclusión, el recurso, a nuestro entender, debió ser desestimado.

Madrid, 25 de abril de 2000.

Interpretación jurídica y argumentación.I.

2006-02-19T04:06:00.000-08:00

Lea la sentencia que en primer lugar se recoge (epígrafe 1).

Seguidamente repase detenidamente el análisis de los argumentos de dicha sentencia que se hace en el epígrafe 2.

Por último, lea y trate de asimilar el esquema general de análisi de los argumentos interpretativos de las sentencias que se recoge en el epígrafe 3. Próximamente tendrá cada estudiante que analizar sentencias aplicando dicho esquema.

1. STC 16/2004, de 23 FEBRERO 2004.

La Sala 1.ª del TC, compuesta por los Sres. Jiménez de Parga y Cabrera, García Manzano, Casas Baamonde, Delgado Barrio, García-Calvo y Montiel y Rodríguez-Zapata Pérez, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de amparo núm. 1784/1999, promovido por D. Francisco Manuel A. S., representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco de las Alas Pumariño y asistido por el Abogado D. Fernando de Silva Cienfuegos-Jovellanos, contra la S 18 Mar. 1999, del Juzgado Provincial de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Asturias, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo núm. 36/1999, interpuesto por la representación procesal del ahora recurrente en amparo contra la R 29 Oct. 1998, del Iltmo. Sr. Alcalde del Ayuntamiento de Gijón, mediante la que se imponía al ahora quejoso una sanción de multa de 50.001 ptas., por contaminación acústica. Ha sido parte el Excmo. Ayuntamiento de Gijón, representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Isabel Juliá Corujo y asistido por el Letrado D. Félix Fontecha Olave. Ha intervenido, asimismo, el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Presidente del Tribunal, Sr. Jiménez de Parga y Cabrera, quien expresa el parecer de la Sala.
(. . .)
Fundamentos jurídicos
Primero: El ahora quejoso en amparo fue sancionado por R 29 Oct. 1998, de la Alcaldía del Ayuntamiento de Gijón, con una multa de 50.001 ptas., porque un local de su propiedad (el pub Belfast) sobrepasó los niveles sonoros permitidos por la Ordenanza Municipal sobre Protección contra la Contaminación Acústica de 10 Jul. 1992. La infracción cometida estaba tipificada como muy grave por el art. 28 de la citada norma municipal, previendo el art. 30 de la misma la cuantía de la sanción pecuniaria impuesta.
La validez de la resolución sancionatoria fue confirmada por la S 18 Mar. 1999, del Juzgado Provincial de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Asturias. En esta resolución judicial se indica que la sanción impugnada tiene cobertura tanto en el Reglamento sobre Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas (RAMINP), aprobado por el D 2414/1961, de 30 Nov., como en los arts. 1.2 y 12 de la L 38/1972, de 22 Dic., de Protección del Ambiente Atmosférico.
Segundo: El escrito de interposición del recurso identifica como resolución recurrida la sentencia judicial; cita al efecto los arts. 41 y 44.2 LOTC, y, en el «suplico» solicita la anulación de la sentencia y la retroacción del proceso judicial para que se dicte otra respetuosa con el derecho fundamental a la legalidad sancionadora. Ahora bien, si existe infracción del principio de legalidad sancionadora, la misma es atribuible directamente al acto administrativo que impuso la sanción, no a la sentencia que, a estos efectos, al no restaurar el derecho fundamental alegado, supone exclusivamente el agotamiento de la vía judicial procedente, ya que contra dicha sentencia --al haber optado el recurrente por la vía ordinaria del llamado procedimiento abreviado, y no por el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales-- no cabía recurso de apelación, según se desprende del art. 81.1 a) de la vigente LJCA. Así identificada la resolución realmente recurrida, resulta evidente que el alcance del amparo, caso de dictarse sentencia estimatoria, no puede quedar restringido a lo solicitado por el recurrente, sino que deberá anular, con carácter definitivo, tanto el acto administrativo como la sentencia; lo que no constituye incongruencia extra petitum sino que es consecuencia de lo previsto en el art. 55.1 a) LOTC. Así pues, de modo similar a lo que se decidió en las TC SS 240/1999, de 20 Dic., FJ 1 y 50/2003, de 17 Mar., FJ 1, in fine, entre otras, ha de entenderse que el recurso se interpone frente a la resolución administrativa que impuso la sanción.
Partiendo de la doctrina expuesta en la TC S 119/2001, de 24 May., debemos señalar que los derechos a la integridad física y moral, a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a la plena efectividad de estos derechos fundamentales. Habida cuenta de que nuestro texto constitucional no consagra derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos (TC S 12/1994, de 17 Ene., FJ 6), se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias tradicionales, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada. A esta nueva realidad ha sido sensible la reciente L 37/2003, de 17 Nov., del Ruido. En la Exposición de Motivos se reconoce que «el ruido en su vertiente ambiental (...) no ha sido tradicionalmente objeto de atención preferente en la normativa protectora del medio ambiente. Tratamos del ruido en un sentido amplio, y éste es el alcance de la ley». Luego se explica que «en la legislación española, el mandato constitucional de proteger la salud (art. 43 de la CE) y el medio ambiente (art. 45 de la CE) engloban en su alcance la protección contra la contaminación acústica. Además, la protección constitucional frente a esta forma de contaminación también encuentra apoyo en algunos derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, entre otros, el derecho a la intimidad personal y familiar, consagrado en el art. 18.1».
La jurisprudencia del TEDH se hizo cargo de la apremiante exigencia, como se refleja en las SS 21 Feb. 1990, caso Powell y Rayner contra Reino Unido; de 9 Dic. 1994, caso López Ostra contra Reino de España; de 19 Feb. 1998, caso Guerra y otros contra Italia y de 8 Jul. 2003, caso Hatton y otros contra Reino Unido.
El ruido, en la sociedad de nuestros días, puede llegar a representar un factor psicopatógeno y una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos. Así lo acreditan, en particular, las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental, cuyo valor como referencia científica no es preciso resaltar. En ellas se ponen de manifiesto las consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas (v. gr. deficiencias auditivas, apariciones de dificultades de comprensión oral, perturbación del sueño, neurosis, hipertensión e isquemia), así como sobre su conducta social (en particular, reducción de los comportamientos solidarios e incremento de las tendencias agresivas).
Consecuentemente, conviene considerar, siempre en el marco de las funciones que a este Tribunal le corresponde desempeñar, la posible incidencia que el ruido tiene sobre la integridad real y efectiva de los derechos fundamentales que antes hemos acotado, discerniendo lo que estrictamente afecta a los derechos fundamentales protegibles en amparo de aquellos otros derechos constitucionales que tienen su cauce adecuado de protección por vías distintas.
Este Tribunal ha sido en todo momento consciente del valor que por virtud del art. 10.2 CE ha de reconocerse a la doctrina del TEDH en su interpretación y tutela de los derechos fundamentales (por todas, TC S 35/1995, de 6 Feb., FJ 3). En lo que ahora estrictamente interesa, dicha doctrina se recoge especialmente en las citadas TEDH SS 9 Dic. 1994, caso López Ostra contra Reino de España, y de 19 Feb. 1998, caso Guerra y otros contra Italia, algo matizada en la de 8 Jul. 2003, caso Hatton y otros contra Reino Unido. En dichas resoluciones se advierte que, en determinados casos de especial gravedad, ciertos daños ambientales aun cuando no pongan en peligro la salud de las personas, pueden atentar contra su derecho al respeto de su vida privada y familiar, privándola del disfrute de su domicilio, en los términos del art. 8.1 del Convenio de Roma (TEDH SS 9 Dic. 1994, § 51, y de 19 Feb. 1998, § 60).
Dicha doctrina, de la que este Tribunal se hizo eco en la TC S 199/1996, de 3 Dic., FJ 2, y en la TC S 119/2001, de 8 Jun., FF.JJ. 5 y 6, debe servir, conforme proclama el ya mencionado art. 10.2 CE, como criterio interpretativo de los preceptos constitucionales tuteladores de los derechos fundamentales (TC S 303/1993, de 25 Oct., FJ 8). En el bien entendido que ello no supone una traslación mimética del referido pronunciamiento que ignore las diferencias normativas existentes entre la CE y el Convenio Europeo de Derechos Humanos ni la antes apuntada necesidad de acotar el ámbito del recurso de amparo a sus estrictos términos, en garantía de la operatividad y eficacia de este medio excepcional de protección de los derechos fundamentales.
Desde la perspectiva de los derechos fundamentales implicados, debemos comenzar nuestro análisis recordando la posible afección al derecho a la integridad física y moral. A este respecto, habremos de convenir en que, cuando la exposición continuada a unos niveles intensos de ruido ponga en grave peligro la salud de las personas, esta situación podrá implicar una vulneración del derecho a la integridad física y moral (art. 15 CE). En efecto, si bien es cierto que no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del art. 15 CE, sin embargo cuando los niveles de saturación acústica que deba soportar una persona, a consecuencia de una acción u omisión de los poderes públicos, rebasen el umbral a partir del cual se ponga en peligro grave e inmediato la salud, podrá quedar afectado el derecho garantizado en el art. 15 CE.
Respecto a los derechos del art. 18 CE, debemos poner de manifiesto que en tanto el art. 8.1 CEDH reconoce el derecho de toda persona «al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia», el art. 18 CE dota de entidad propia y diferenciada a los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar (art. 18.1) y a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2). Respecto del primero de estos derechos fundamentales insistimos en que este Tribunal ha precisado que su objeto hace referencia a un ámbito de la vida de las personas excluido tanto del conocimiento ajeno como de las intromisiones de terceros, y que la delimitación de este ámbito ha de hacerse en función del libre desarrollo de la personalidad. De acuerdo con este criterio, hemos de convenir en que uno de dichos ámbitos es el domiciliario por ser aquél en el que los individuos, libres de toda sujeción a los usos y convenciones sociales, ejercen su libertad más íntima (TC SS 22/1984, de 17 Feb., FJ 5; 137/1985, de 17 Oct., FJ 2, y 94/1999, de 31 May., FJ 5).
Teniendo esto presente, debemos advertir que, como ya se dijo en la TC S 119/2001, FJ 6, una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida.
Tercero: Precisados los derechos fundamentales implicados, hemos de considerar ahora si la resolución sancionatoria municipal se ajusta o no a las exigencias derivadas del principio de legalidad en materia sancionatoria. Y en este sentido, mientras el quejoso considera que en el caso enjuiciado se ha vulnerado el art. 25.1 CE, por carecer la sanción de la suficiente cobertura legal, tanto el Ayuntamiento de Gijón como el Ministerio Fiscal solicitan la desestimación del amparo, indicando que dicho acto sancionador respeta el principio de reserva de Ley, tal y como, por lo demás, se ha puesto de manifiesto por la sentencia contencioso-administrativa.
Debe comenzarse recordando la doctrina que, con carácter general, ha fijado este Tribunal en materia de legalidad sancionadora y, puesto que se alude en la sentencia recurrida a normas preconstitucionales, la influencia que la entrada en vigor de la Constitución tuvo en ella.
El principio de reserva de Ley constituye una garantía de «carácter formal», que «se refiere al rango necesario de las normas tipificadoras de aquellas conductas y reguladoras de estas sanciones, por cuanto, como este Tribunal ha señalado reiteradamente, el término "legislación vigente" contenido en dicho art. 25.1 CE es expresivo de una reserva de Ley en materia sancionadora» (TC S 42/1987, de 7 Abr., FJ 2). Esta reserva de Ley es, según hemos precisado en múltiples ocasiones, de naturaleza relativa. En este sentido, hemos afirmado que «si bien el alcance de la reserva de Ley establecida en el art. 25.1 no puede ser tan estricto en relación con la regulación de las infracciones y sanciones administrativas como por referencia a los tipos y sanciones penales en sentido estricto, bien por razones que atañen al modelo constitucional de distribución de las potestades públicas, bien por el carácter en cierto modo insuprimible de la potestad reglamentaria en ciertas materias (TC S 2/1987, de 21 Ene.), bien, por último, por exigencias de prudencia o de oportunidad que pueden variar en los distintos ámbitos de ordenación territoriales (TC S 87/1985, de 16 Jul.) o materiales, en todo caso aquel precepto constitucional determina "la necesaria cobertura de la potestad sancionadora de la Administración en una norma de rango legal" (TC S 77/1983, de 3 Oct.), habida cuenta del carácter excepcional que los poderes sancionatorios en manos de la Administración presentan, [...] puede afirmarse que la reserva de la Ley contenida en el art. 25.1 de la CE despliega una eficacia semejante a las que establecen otras normas constitucionales. Es decir que, como ha señalado este Tribunal con relación a alguna de ellas, la reserva de Ley no excluye "la posibilidad de que las Leyes contengan remisiones a normas reglamentarias, pero sí que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley" (TC S 83/1984, de 24 Jul.), pues esto último supondría degradar la garantía esencial que el principio de reserva de Ley entraña, como forma de asegurar que la regulación de los ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos depende exclusivamente de la voluntad de sus representantes» (TC S 42/1987, de 7 Abr., FJ 2. En este mismo sentido, TC S 52/2003, de 17 Mar.; y todas las resoluciones allí citadas).
El núcleo central de la materia sancionadora reservado constitucionalmente al legislador es, como regla general, el relativo a la predeterminación de las infracciones, de las sanciones y de la correspondencia entre ambas: «En definitiva, el art. 25.1 de la Constitución obliga al legislador a regular por sí mismo los tipos de infracción administrativa y las sanciones correspondientes, en la medida necesaria para dar cumplimiento a la reserva de Ley. Desde otro punto de vista, y en tanto aquella regulación legal no se produzca, no es lícito, a partir de la Constitución, tipificar nuevas infracciones ni introducir nuevas sanciones o alterar el cuadro de las existentes por una norma reglamentaria cuyo contenido no esté suficientemente predeterminado o delimitado por otra de rango legal» (TC S 42/1987, de 7 Abr., FJ 3. En este mismo sentido nos hemos pronunciado también en la TC S 305/1993, de 25 Oct., FJ 5, o en la TC S 132/2001, de 8 Jun., FJ 5). Esta esfera material básica necesariamente reservada al poder legislativo en el ámbito sancionador se flexibiliza considerablemente, sin embargo, cuando nos encontramos en presencia de normas reglamentarias aprobadas por el Pleno de las corporaciones locales dentro de su campo competencial. Ahora bien, esta flexibilización no permite la existencia de reglamentos municipales independientes en materia sancionadora, pues, como afirmamos en la referida TC S 132/2001, «la mera atribución por ley de competencias a los Municipios --conforme a la exigencia del art. 25.2 LBRL-- no contiene en sí la autorización para que cada Municipio tipifique por completo y según su propio criterio las infracciones y sanciones administrativas en aquellas materias atribuidas a su competencia. No hay correspondencia, por tanto, entre la facultad de regulación de un ámbito material de interés local y el poder para establecer cuándo y cómo el incumplimiento de una obligación impuesta por Ordenanza Municipal puede o debe ser castigada. La flexibilidad alcanza al punto de no ser exigible una definición de cada tipo de ilícito y sanción en la ley, pero no permite la inhibición del legislador. Del art. 25.1 CE derivan dos exigencias mínimas, que se exponen a continuación. En primer término, y por lo que se refiere a la tipificación de infracciones, corresponde a la ley la fijación de los criterios mínimos de antijuridicidad conforme a los cuales cada Ayuntamiento puede establecer tipos de infracciones; no se trata de la definición de tipos --ni siquiera de la fijación de tipos genéricos de infracciones luego completables por medio de Ordenanza Municipal-- sino de criterios que orienten y condicionen la valoración de cada Municipio a la hora de establecer los tipos de infracción. En segundo lugar, y por lo que se refiere a las sanciones, del art. 25.1 CE deriva la exigencia, al menos, de que la ley reguladora de cada materia establezca las clases de sanciones que pueden establecer las ordenanzas municipales; tampoco se exige aquí que la ley establezca una clase específica de sanción para cada grupo de ilícitos, sino una relación de las posibles sanciones que cada Ordenanza Municipal puede predeterminar en función de la gravedad de los ilícitos administrativos que ella misma tipifica» (FJ 6).
La aplicación del principio de reserva de Ley encuentra, en todo caso, una importante excepción: los reglamentos preconstitucionales tipificadores de infracciones y sanciones. En relación con ellos hemos afirmado que «"no es posible exigir la reserva de Ley de manera retroactiva para anular disposiciones reguladoras de materias y de situaciones respecto de las cuales tal reserva no existía de acuerdo con el Derecho anterior" a la Constitución (TC S 11/1981, de 8 Abr., FJ 5), y más específicamente por lo que se refiere a las disposiciones sancionadoras, que "el principio de legalidad que se traduce en la reserva absoluta de Ley no incide en disposiciones o actos nacidos al mundo del Derecho con anterioridad al momento en que la Constitución fue promulgada" (TC S 15/1981, de 7 May., FJ 7)» (TC S 42/1987, de 7 Abr., FJ 3).
Este Tribunal ha admitido una segunda excepción a la aplicación del principio de reserva de Ley en materia sancionatoria: la relativa a los reglamentos postconstitucionales que se limitasen a reproducir reglamentos preconstitucionales, «sin innovar el sistema de infracciones y sanciones» establecido antes de la Constitución. No es lícito, a partir de la Constitución, tipificar nuevas infracciones ni introducir nuevas sanciones o alterar el cuadro de las existentes por una norma reglamentaria cuyo contenido no esté suficientemente predeterminado o delimitado por otra de rango legal; pero este Tribunal ha considerado como supuesto diferente y en consecuencia, acorde con la Constitución (TC S 42/1987, de 7 Abr., FJ 4), «... el supuesto en que la norma reglamentaria posconstitucional se limita, sin innovar el sistema de infracciones y sanciones en vigor, a aplicar ese sistema preestablecido al objeto particularizado de su propia regulación material. No cabe entonces hablar propiamente de remisión normativa en favor de aquella disposición, puesto que la remisión implica la potestad conferida por la norma de reenvío de innovar, en alguna medida, el ordenamiento por parte de quien la utiliza. En realidad, se trata más bien de una reiteración de las reglas sancionadoras establecidas en otras normas más generales, por aplicación a una materia singularizada incluida en el ámbito genérico de aquéllas». Ahora bien, ya hemos advertido en las TC SS 305/1993, de 25 Oct., FJ 6, 45/1994, de 15 Feb., FJ 5, 117/1995, de 17 Jul., FJ 3, y más recientemente en la TC S 52/2003, de 17 Mar., FJ 10, que «la lógica coherencia y continuidad normativa con la regulación preconstitucional no puede suponer --sobre la base de que se reiteran disposiciones reglamentarias preconstitucionales sancionadoras ya existentes-- que la Administración ostente potestades sancionadoras no amparadas por una cobertura suficiente de normas con rango legal; pues ello representaría convertir en buena medida en inoperante el principio de legalidad de la actividad sancionadora de la Administración con sólo reproducir, a través del tiempo, las normas reglamentarias sancionadoras preconstitucionales, manteniéndose así in aeternum, después de la Constitución, sanciones sin cobertura legal».
Cuarto: En el presente caso la norma aplicada es el art. 28.3 b) de la Ordenanza Municipal sobre protección contra la contaminación acústica del Ayuntamiento de Gijón, de 10 Jul. 1992, que considera como infracción muy grave la emisión de niveles de ruido que superen en 10 o más dBA los límites permitidos, debiendo tenerse en cuenta que el nivel máximo permitido en horas nocturnas es de 28 dBA, según el art. 1 del Decreto del Principado de Asturias 99/85, de 17 Oct., publicado en el Boletín Oficial de dicho Principado de 28 Oct. 1985, y reproducido en el art. 9.1 de dicha Ordenanza.
La sentencia recurrida considera que la infracción prevista en la Ordenanza municipal y que sirvió para sancionar al recurrente tiene cobertura legal en el art. 12 de la L 38/72, de 22 Dic., de Protección del Ambiente Atmosférico, aludiendo asimismo al Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, que es una norma preconstitucional, ya que fue aprobado por D 2414/1961, de 30 Dic.
La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al asunto ahora enjuiciado pone de manifiesto que el últimamente citado Reglamento, el RAMINP, no puede servir de cobertura legal a la resolución sancionatoria analizada. Y es que, en efecto, el RAMINP, aunque incluye entre las actividades molestas «las que... constituyan una incomodidad por los ruidos o vibraciones que produzcan...», no contiene catálogo alguno de infracciones y sanciones, salvo por incumplimiento de requerimientos para la adopción de las medidas ordenadas para la desaparición de las causas de molestia, que no es el caso, ya que no consta que se efectuara requerimiento alguno y que éste fuera incumplido. En definitiva, la infracción tipificada en la Ordenanza Municipal no coincide en absoluto con la prevista en aquel Reglamento, por lo que no cabe hablar de una simple reproducción o concreción de una norma reglamentaria preconstitucional. Además, esta norma reglamentaria municipal postconstitucional (esto es, el referido art. 28 de la Ordenanza Municipal de 10 Jul. 1992) no podría tener como base una norma reglamentaria estatal preconstitucional como el RAMINP, aunque aquélla fuese una mera reproducción de este Reglamento estatal de actividades para la protección contra el ruido en el término municipal de Gijón.
La cobertura legal viene dada por la Ley de Protección del Ambiente Atmosférico, de 1972, ya citada. Esta Ley, en su art. 1.2, contiene la siguiente definición: «Se entiende por contaminación atmosférica, a los efectos de esta Ley, la presencia en el aire de materias o formas de energía que impliquen riesgo, daño o molestia grave para las personas y bienes de cualquier naturaleza». La misma Ley, en su art. 12 dice: «Las infracciones a lo dispuesto en esta Ley y en las disposiciones que la desarrollen serán sancionadas conforme se expresa en los apartados siguientes, sin perjuicio, en su caso, de las correspondientes responsabilidades civiles y penales: a) Con multa de hasta 5.000 pesetas, tratándose de vehículos de motor; de hasta 25.000 pesetas en relación con los generadores de calor, y de hasta 500.000 pesetas cuando se trate de los demás focos emisores de contaminantes a la atmósfera o de suministro de combustibles y de carburantes que no se ajusten a lo establecido en el art. 4.º de esta Ley». En fin, dicha Ley atribuye a los alcaldes competencia para imponer sanciones «cuando la cuantía no exceda de 100.000 pesetas» [art. 13.1 a)]. En desarrollo de dicha Ley, el D 833/75, de 6 Feb., regula las infracciones y sanciones en el Título VII, arts. 83 y ss.; el mismo contiene una clasificación de las infracciones en leves y graves --no prevé las muy graves-- (art. 83) y establece una sanción de hasta 50.000 pesetas para las leves y de 50.000 a 500.000 para las graves.
La Ordenanza Municipal de 1992, por su parte, comienza expresando (art. 1.1) que la misma «regula la actuación municipal para la protección del medio ambiente contra las perturbaciones por ruidos y vibraciones en el término municipal de Gijón» y a lo largo de su texto se utilizan constantemente expresiones tomadas de la Ley de Protección del Ambiente Atmosférico, de 1972: «concentración de actividades», «niveles de inmisión» (art. 4), «focos contaminadores» (art. 27) y que en la graduación de las sanciones se combinan los criterios de la gravedad de la infracción (distinguiendo entre infracciones leves, graves y muy graves), y el foco de emisión (distinguiendo entre «vehículos de motor» y «resto focos emisores»), art. 30; en todo caso, el importe máximo de las multas es de 100.000 pesetas, que coincide con el límite máximo de las que pueden imponer los alcaldes, conforme a la Ley de Protección del Ambiente Atmosférico.
Se puede llegar a la conclusión de que la infracción prevista en la Ordenanza Municipal tiene cobertura legal, o al menos, que encaja en los supuestos permitidos en la TC S 42/1987, citada anteriormente, si tenemos en cuenta los siguientes extremos: en primer término, que el ruido puede ser calificado como «partículas o formas contaminantes» (FJ 3.º de la sentencia recurrida), o incluso como «forma de energía», que se emite a la atmósfera e implica «riesgo, daño o molestia grave para las personas y bienes de cualquier naturaleza» (art. 1.2 de la L 38/72), teniendo en cuenta que dicha Ley habla constantemente de «focos de emisión». Cualquiera que fuese la voluntad del legislador de 1972 --y, según parece desprenderse de los anexos del Decreto de 1975, se trata esencialmente de sustancias de diversos tipos, en una configuración de la contaminación atmosférica que podemos calificar de «tradicional»--, el ruido puede encajar en alguna de las expresiones citadas, no tanto como «partículas» como más bien en el término «formas» en general --se habla en el lenguaje común de «contaminación acústica»-- o en el de «formas de energía». El ruido en cuanto provoca determinadas ondas que se expanden en el aire, puede incluirse en esta expresión, «formas de energía», y tal posición es asumida por la Ordenanza municipal. Se trata de una concreción de un supuesto de contaminación no previsto expresamente en la Ley, pero en el que el carácter genérico de algunos de sus términos permite incluir este supuesto, sin considerar que se ha producido una mutación sustancial del concepto básico, especialmente si se tiene en cuenta que dicha Ordenanza tiene un contenido mucho más amplio que la simple previsión de infracciones y sanciones.
En segundo lugar, ha de entenderse que el ruido procede «de los demás focos emisores de contaminantes a la atmósfera» [art. 12.1 a) de la Ley], lo que permite dar cobertura a la cuantía de la sanción, habida cuenta de que dicha norma legal no contiene una graduación de las sanciones por su calificación, sino por la fuente de contaminación. En todo caso, cabe observar que la cuantía de 500.000 pesetas prevista en el art. 12.1 a) de la Ley es un límite máximo, no previéndose en ella una cantidad mínima, y que por las exigencias de la propia Ley y de la Ordenanza, el límite máximo, como se ha señalado anteriormente, es de 100.000 pesetas, por tratarse de infracciones sancionadas por el Alcalde [art. 13.1 a)].
En tercer lugar, ha de considerarse que la infracción tipificada es una concreción de la genérica contenida en la Ley. Como se deriva de los dos extremos anteriores, el carácter genérico de las previsiones de la Ley, tanto en lo que se refiere al concepto de contaminación, como a las infracciones (art. 12), permite afirmar que nos encontramos en este supuesto.
Finalmente, ha de considerarse que el Alcalde tiene competencia para imponer la sanción, lo que está expresamente previsto, como se ha señalado anteriormente, en el art. 13.1 a) de la Ley de Protección del Ambiente Atmosférico, y que la sanción está dentro de los límites de dicha competencia.
Así pues, si el hecho típico encaja --o es una concreción-- en el art. 12.1 a) de la Ley de 1972 --que ni siquiera clasifica las infracciones, sino que se limita a fijar los límites máximos de las sanciones, según la fuente de contaminación--, y el importe de la sanción queda encuadrado dentro de los límites legales, ninguna innovación ulterior a la Constitución se ha producido, y en consecuencia, la sanción impuesta no ha vulnerado el principio de legalidad sancionadora establecido en el art. 25.1 CE.
Los preceptos indicados de la L 38/1972, de 22 Dic., de Protección del Ambiente Atmosférico, esto es, los arts. 1.2 y 12, establecen unos criterios mínimos orientativos conforme a los cuales el Ayuntamiento de Gijón pudo establecer válidamente un cuadro de infracciones en materia de contaminación acústica, por lo que resulta posible que constituyan cobertura legal de la infracción grave tipificada en el art. 28 de la Ordenanza municipal tantas veces citada, y por cuya comisión se sanciona al ahora quejoso. Pues bien, en la medida en que el principio de reserva de Ley en materia sancionatoria exige que una norma con rango de Ley formal tipifique las infracciones (TC S 42/1987, de 7 Abr., FJ 3), o establezca al menos criterios mínimos de antijuridicidad que sirvan de orientación --además de límite-- a las Ordenanzas municipales (TC S 132/2001, de 8 Jun., FJ 6), y que los artículos invocados de la Ley de Protección del Ambiente Atmosférico ofrecen unos criterios de antijuridicidad mínimos, es evidente que en el caso presente no se ha producido una vulneración del principio de legalidad en materia sancionatoria, en su vertiente relativa al principio de reserva de Ley.
Negada la vulneración del art. 25.1 CE por las razones expuestas, no resulta preciso, como apunta el Fiscal, aludir a la cuestión de la colaboración entre Ley y Reglamento al tratarse de una Entidad Local.
Quinto: Los anteriores razonamientos han de conducir a la desestimación del presente recurso de amparo, puesto que la R 29 Oct. 1998, de la Alcaldía del Ayuntamiento de Gijón, al imponer una sanción de 50.001 pesetas por infracción grave tipificada en el art. 28 de la Ordenanza Municipal contra la Contaminación Acústica, no ha vulnerado el principio de legalidad en materia sancionatoria.
Fallo
En atención a todo lo expuesto, el TC, por la autoridad que le confiere la CE,
Ha decidido
Denegar el amparo solicitado por D. Francisco Manuel A. S.
Madrid, 23 Feb. 2004.
VOTO PARTICULAR QUE FORMULAN CONJUNTAMENTE LOS MAGISTRADOS SRES. GARCÍA MANZANO, CASAS BAAMONDE Y DELGADO BARRIO RESPECTO DE LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE AMPARO NÚM. 1784/1999.
Con el mayor respeto hacia la opinión de los Magistrados que con su voto han hecho posible la sentencia debemos manifestar nuestra discrepancia respecto de su fundamentación jurídica y de su fallo. En nuestra opinión, el recurso de amparo debió haberse estimado por vulneración del derecho fundamental a la legalidad sancionadora (art. 25.1 CE), al carecer de cobertura legal la sanción que le fue impuesta al recurrente por la Alcaldía del Ayuntamiento de Gijón con base en la infracción muy grave tipificada por el art. 28.3 b) de la Ordenanza Municipal sobre Protección contra la Contaminación Acústica de 10 Jul. 1992. Así lo razonamos a continuación, sin pronunciarnos, puesto que la sentencia no lo hace, sobre el aspecto de la cuestión relativo a que la Administración Municipal no indicó en su resolución sancionadora cuál era la cobertura legal ni de la infracción cometida, ni de la sanción impuesta, y su incidencia en la lesión del principio de legalidad sancionadora en su vertiente material conforme a la doctrina de nuestra TC S 161/2003, de 15 Sep. (FJ 3).
Compartimos la doctrina constitucional que la sentencia recoge en su FJ 3 sobre el principio de reserva de ley en materia de legalidad sancionadora y su inaplicación a los reglamentos preconstitucionales tipificadores de infracciones y sanciones; sin olvidar que, en este caso, dicho principio se aplica a la potestad sancionadora ejercida mediante Ordenanzas municipales, con las matizaciones que ello comporta y a las que se refirió la TC S 132/2001, de 8 Jun. Aceptamos también que es cierto que este Tribunal admitió inicialmente, y de forma transitoria, una segunda excepción a la aplicación del principio de reserva de ley en el caso de los reglamentos postconstitucionales que se limitasen a reproducir reglamentos preconstitucionales sin innovar el sistema de infracciones y sanciones preconstitucional. Discrepamos, sin embargo, de la aplicación de esta doctrina constitucional al caso enjuiciado que la sentencia lleva a cabo en su FJ 4 en lo que se refiere a la Ley de Protección del Ambiente Atmosférico de 1972 de las consideraciones precedentes que, aunque no vienen al caso (a propósito de los derechos a la integridad física y moral, a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio no alegados por las partes, que, no obstante, la sentencia considera «derechos fundamentales implicados»: FJ 3) se contienen en su FJ 2, y de las conclusiones a las que llega en su FJ 5 y en el fallo.
Según nuestro criterio, ni el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, aprobado por D 2414/1961, de 30 Dic. (RAMINP), ni la L 37/1972, de 22 Dic., de Protección del Ambiente Atmosférico, pueden servir de cobertura legal a la resolución sancionadora impugnada, como en cambio, consideró la sentencia impugnada de 18 Mar. 1999 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Asturias, y confirma, en lo que hace a la Ley de Protección del Ambiente Atmosférico de 1972, la sentencia de la que nos separamos.
En efecto, el art. 1.2 de la citada Ley define el concepto de contaminación atmosférica, «a los efectos de esta Ley», como «la presencia en el aire de materias o formas de energía que impliquen riesgo, daño o molestia grave para las personas y bienes de cualquier naturaleza». Pues bien, el ruido no puede ser calificado como «materias o formas de energía» por más que sus ondas se expandan en el aire. El art. 12, por su parte, disponía en su redacción vigente en el momento de imponerse la sanción enjuiciada que: «Las infracciones a lo dispuesto en esta ley y en las disposiciones que la desarrollan serán sancionadas, conforme se expresa en los apartados siguientes, sin perjuicio, en su caso, de las correspondientes responsabilidades civiles y penales: a) Con multa de hasta 5.000 pesetas, tratándose de vehículos de motor, de hasta 25.000 pesetas en relación con los generadores de calor, y de hasta 500.000 pesetas cuando se trate de los demás focos emisores de contaminantes a la atmósfera o de suministro de combustibles y de carburantes que no se ajusten a lo establecido en el art. 4.º de esta ley». Es evidente que este último precepto se refiere exclusivamente a la fijación de las características, calidades y condiciones de empleo de los combustibles y de los carburantes. Por lo demás, la Exposición de Motivos de aquella Ley no dejaba de reconocer, ante «la dificultad primaria de los programas de defensa del medio ambiente», dada «su extremada complejidad», su limitación a la regulación de aspectos parciales. Citaba en concreto «la lucha contra el ruido» entre «tantos otros... aspectos parciales de una política general de múltiples facetas, en buena parte inexploradas, y cuya comprensión y ordenación global exige unos instrumentos legales de los que hoy no se dispone». Y en tal sentido añadía lo que sigue: «En esta línea no cabe duda de que el criterio óptimo de actuación sería preparar una Ley general para la defensa del medio ambiente, en la que se considerasen armónicamente todos los problemas apuntados. Sin embargo, la presión de las circunstancias obliga a aplazar momentáneamente la antedicha solución legislativa: la falta de experiencia en no pocos aspectos, la necesaria dosificación de los medios económicos que han de afectarse a estas atenciones, el diverso desarrollo de los estudios en unos y otros temas, el diferente grado de urgencia de los problemas planteados, han aconsejado al Gobierno adoptar una actitud pragmática e iniciar sus programas de actuación con regulaciones sectoriales, comenzando por el tema, ya grave en muchas de nuestras aglomeraciones urbanas, de la contaminación del aire; problema que ha de abordarse teniendo muy presente que la Naturaleza es una unidad y que, por lo tanto, actuar para preservar la atmósfera de elementos contaminantes puede, si no se considera el problema en su conjunto, tener consecuencias negativas inmediatas sobre otros aspectos del medio ambiente, como el agua y el suelo».
Que la Ley de Protección del Ambiente Atmosférico de 1972 no comprendía el ruido en su ámbito de regulación lo confirma la reciente L 37/2003, de 17 Nov., del Ruido, de la que la sentencia predica en su FJ 2 su sensibilidad ante la «nueva realidad», transcribiendo la parte primera de su Exposición de Motivos, que reconoce que «el ruido en su vertiente ambiental, no circunscrita a ámbitos específicos como el laboral, sino en tanto que inmisión sonora presente en el hábitat humano o en la naturaleza, no ha sido tradicionalmente objeto de atención preferente en la normativa protectora del medio ambiente». Idea sobre la que insiste la propia Exposición de Motivos en el párrafo final de su Parte I, que, sin embargo, la sentencia no reproduce: «... el ruido carecía hasta esta ley de una norma general reguladora de ámbito estatal, y su tratamiento normativo se desdoblaba, a grandes rasgos, entre las previsiones de la normativa civil en cuanto a relaciones de vecindad y causación de perjuicios, la normativa sobre limitación del ruido en el ambiente de trabajo, las disposiciones técnicas para la homologación de productos y las ordenanzas municipales que conciernen al bienestar ciudadano o al planeamiento urbanístico».
Tan evidente conclusión no se compadece con la que la sentencia alcanza acerca «de que la infracción prevista en la Ordenanza Municipal tiene cobertura legal, o al menos, que encaja en los supuestos permitidos en la TC S 42/1987» a partir de la forzada consideración del ruido como «formas de energía». Con una interpretación extensiva, propia del razonamiento analógico in malam partem constitucionalmente vedado a la exégesis y aplicación de las normas sancionadoras, afirma que aquella infracción constituye «una concreción de un supuesto de contaminación no previsto expresamente en la Ley, pero en el que el carácter genérico de algunos de sus términos permite incluir este supuesto, sin considerar que se ha producido una mutación sustancial del concepto básico, especialmente si se tiene en cuenta que dicha Ordenanza tiene un contenido mucho más amplio que la simple previsión de infracciones y sanciones». Conclusión que reitera: «... ha de considerarse que la infracción tipificada es una concreción de la genérica contenida en la Ley», pues «el carácter genérico de las previsiones» de ésta, «tanto en lo que se refiere al concepto de contaminación, como a las infracciones (art. 12), permite afirmar que nos encontramos en este supuesto». Y una vez más: «Así pues, si el hecho típico encaja --o es una concreción-- en el art. 12.1 a) de la Ley de 1972 --que ni siquiera clasifica las infracciones, sino que se limita a fijar los límites máximos de las sanciones, según la fuente de contaminación--, y el importe de la sanción queda encuadrado dentro de los límites legales, ninguna innovación ulterior a la Constitución se ha producido, y en consecuencia, la sanción impuesta no ha vulnerado el principio de legalidad sancionadora establecido en el art. 25.1 CE» (FJ 4).
A nuestro juicio, los preceptos legales indicados no sólo no contienen realmente una tipificación de infracciones, sino que ni siquiera establecen unos criterios mínimos de antijuridicidad conforme a los cuales el Ayuntamiento de Gijón pudiese establecer válidamente un cuadro de infracciones en materia de contaminación acústica, por lo que resulta imposible que constituyan, sin necesidad de un análisis más pormenorizado, cobertura legal de la infracción muy grave tipificada en el art. 28.3 b) de la Ordenanza municipal citada, y por cuya comisión se sancionó al recurrente. Pues bien, en la medida en que el principio de reserva de Ley en materia sancionatoria exige que una norma con rango de Ley formal tipifique las infracciones (TC S 42/1987, de 7 Abr., FJ 3), o establezca al menos criterios mínimos de antijuridicidad que sirvan de orientación --además de límite-- a las Ordenanzas municipales (TC S 132/2001, de 8 Jun., FJ 6), y que los artículos invocados de la Ley de Protección del Ambiente Atmosférico sólo tipifican sanciones, pero no infracciones, sin ofrecer tampoco unos criterios de antijuridicidad mínimos, es evidente que en el caso presente se ha producido una vulneración del principio de legalidad en materia sancionatoria, en su vertiente relativa al principio de reserva de Ley.
Los razonamientos expuestos hubieran debido conducir a la estimación del presente recurso de amparo, puesto que la R 29 Oct. 1998, de la Alcaldía del Ayuntamiento de Gijón, al imponer una sanción de 50.001 pesetas por la infracción muy grave tipificada en el art. 28.3 b) de la Ordenanza Municipal sobre Protección contra la Contaminación Acústica, vulneró el principio de legalidad en materia sancionadora en su vertiente formal. Esta constatación debió dar lugar a la anulación de la referida resolución sancionadora y de la posterior S 18 Mar. 1999, del Juzgado Provincial de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Asturias, en la medida en que no reparó la vulneración del art. 25.1 CE originada por dicho acto administrativo sancionador.
Madrid, 27 Feb. 2004.

2. Análisis de STC 16/2004.

Asunto:
El propietario de un pub fue sancionado con 50.001 pesetas por el Ayuntamiento de Gijón por contaminación acústica. La base jurídica de esa sanción es una norma reglamentaria de dicho Ayuntamiento, la Ordenanza Municipal sobre Protección contra la Contaminación Acústica de 10 de julio de 1992.
El recurrente alega vulneración del principio de legalidad sancionatoria del art. 25.1 CE.

El TC razona según los siguientes pasos.
-1. La exposición a uno niveles de ruido que sean “evitables e insoportables” puede constituir vulneración del derecho a la integridad física y moral (art. 15 CE) y/o del derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18 CE), en relación con el principio de libre desarrollo de la personalidad (f.j. 2).
-2. Explica el TC cuál es la doctrina del mismo sobre la reserva de Ley en materia de sanciones administrativas y cómo su alcance queda fijado a que el reglamento sancionatorio tenga indicados por ley previa tanto “los criterios mínimos de antijuridicidad” conforme a los que la Administración –en este caso el Ayuntamiento- “puede establecer tipos de infracciones”, y, en lo que se refiere a las sanciones, a que “la ley reguladora de cada materia establezca las clases de sanciones que pueden establecer las ordenanzas municipales” (f.j. 3).
-3. Lo que el recurrente cuestiona es la legalidad de la sanción, por carecer la citada Ordenanza Municipal de apoyatura en una ley previa. El TC dice que tal apoyo legal se encuentra en la Ley de Protección del Ambiente Atmosférico, de 1972. Ésta, en su art. 1.2, define qué se entiende por contaminación atmosférica a los efectos de las correspondientes sanciones que por tal motivo establece y que en su desarrollo se fijen. Y define así: “Se entiende por contaminación atmosférica, a los efectos de esta Ley, la presencia en el aire de materias o formas de energía que impliquen riesgo, daño o molestia grave para las personas y bienes de cualquier naturaleza”.
-4. El art. 12 de la misma ley gradúa las sanciones según que provengan de tres fuentes: vehículos de motor, generadores de calor y “demás focos emisores de contaminantes a la atmósfera o de suministro de combustibles y de carburantes”.
-5. El TC afirma que el supuesto de contaminación acústica que en la Ordenanza se castiga y que en el caso se plantea encaja bajo aquellos términos de la Ley de 1972. Concretamente, el ruido encajaría bajo la expresión de “formas de energía”. Dice: “El ruido, en cuanto provoca determinadas ondas que se expanden en el aire, puede incluirse en esta expresión, <>, y tal posición es la asumida por la Ordenanza municipal” (f.j.4).
-6. Así pues, no hay vulneración del principio de reserva legal y no puede considerarse vulnerado el derecho que consagra el art. 25.1.

ANÁLISIS DE LOS ARGUMENTOS.

El argumento 1, el más efectista, es totalmente irrelevante para el caso. Como dice el voto particular al que luego se aludirá, los derechos a que se refiere y que dice que pueden ser vulnerados por un nivel excesivo de ruido ni siquiera fueron invocados por nadie en el proceso, como es lógico, ya que los posibles particulares perjudicados por dicho ruido no eran partes en el proceso, que desde el inicio fue entre el dueño de pub y el Ayuntamiento de Gijón.
El argumento 2 es puramente aclaratorio, con base en los precedentes del propio TC. Pero se extiende en consideraciones que tampoco son relevantes para el caso, en pormenores de posibles situaciones legales que no son las que aquí se dan. Este argumento contiene información relevante (las dos condiciones que debe reunir el amparo legal del reglamento sancionatorio) y otra no relevante para el caso.
El argumento 3 y el argumento 4 sirven para ubicar el problema jurídico del caso en sus términos relevantes.
El argumento decisivo es el 5. Ahí se contiene la interpretación que determina por completo el fallo. Reduzcamos ese argumento interpretativo a su esquema más simple:
1. Los ayuntamientos pueden castigar la contaminación. 2. Por contaminación se entiende únicamente, en lo que aquí se importa (que el ruido produce daño ya ha sido sentado y no se discute ahora), “presencia en el aire de materias o formas de energía”

3. El ruido no es materia (dice el TC que el ruido no es materia, no se compone de “partículas).
4. El ruido sí es una forma de energía.
5. Por tanto, demostrado el ruido, sí es contaminación.

La conclusión es que el ruido sí puede castigarse.
Éste es el esquema del razonamiento interpretativo del TC. El paso crucial, el que debe o ser evidente o estar avalado por razones suficientes es el paso 4º. La afirmación contenida en él consiste en un enunciado fáctico (que el ruido es una forma de energía). El TC no da ni una sola razón que avale dicha afirmación, lo cual supone un grave déficit argumentativo, salvo que el contenido de lo afirmado se tenga por perfectamente evidente y conocido por cualquiera.

Esta Sentencia tiene un voto particular firmado por tres Magistrados. Discuten el fallo anterior con los siguientes argumentos:
i) Las consideraciones sobre la incidencia del ruido excesivo en los derechos a la integridad física y moral y a la intimidad e inviolabilidad del domicilio no vienen al caso y ni siquiera han sido alegados por las partes.
ii) “El ruido no puede ser calificado como <> por más que sus ondas se expandan en el aire”.
iii) Es evidente que el art. 12 de la Ley del 72, antes mencionado, “es evidente que (...) se refiere exclusivamente a la fijación de las características, calidades y condiciones de empleo de los combustibles y de los carburantes”.
iv) La Exposición de Motivos de la ley del 72, no mencionada por la Sentencia, citaba el ruido entre los supuestos posibles de contaminación que deberían recibir tratamiento legal en normas legales futuras, dando a entender que no quedaba abarcado entre los supuestos contemplados en esta ley.
v) Que eso era así lo muestra también la Exposición de Motivos de la Ley 37/2003, de 17 Nov., del Ruido, no mencionada por la Sentencia.
Conclusión: la Sentencia ha realizado “una interpretación extensiva, propia del razonamiento analógico in malam partem constitucionalmente vedado a la exégesis y aplicación de las normas sancionadoras”.

3. Esquema general de análisis de argumentos interpretativos de las sentencias.

Elementos del razonamiento interpretativo en derecho.

I. Planteamiento del problema interpretativo.

1. Hay una norma N que es/puede ser aplicable al caso C que se examina.

2. La norma N contiene el término o expresión “x”, cuyo significado/referencia es dudoso.

3. Del modo como se concrete o precise el significado de “x” en N dependerá que N se aplique o no se aplique a C, o que se aplique con un alcance/efecto u otro.

II. Reconstrucción analítica del razonamiento interpretativo.

1. Formulación de las alternativas interpretativas:
A la norma N se le pueden asignar los significados S1, S2... Sn, las cuales respectivamente dependen de los significados que se pueden asignar a su término/expresión “x”, Sx1, Sx2...Sxn, y de los significados que se pueden asignar a “y” o “z”, etc.
En lo que sigue nos atendremos a que la única expresión necesitada de interpretación para el caso sea “x”.
Regla metódica/de racionalidad interpretativa:
Rri1: Se deben enunciar expresamente como posibles interpretaciones de N todos los significados posibles que razonablemente puedan venir al caso.
2. Elección de la opción interpretativa:
A la norma (enunciado normativo) N se le debe asignar como preferible el significado Sn, derivado de que al término/expresión “x” se le debe asignar como preferible el significado Sx.
Si utilizamos la expresión “P” para indicar la relación de preferencia, podemos representar esto así:
S1x P S2x...Snx
Lectura: El significado S1 de x prevalece sobre el significado S2 y sobre los significados Sn de x.

Regla metódica/de racionalidad interpretativa:
Rri2: El razonamiento interpretativo debe aparecer expresamente descompuesto en tantos pasos parciales como determinen la asignación global de significado a N (SN).
Explicación de la regla: Si el significado global SN deriva de la combinación de opciones interpretativas elegidas respectivamente para sus términos/expresiones “x” e “y”, se debe mencionar expresamente tal dato, se debe aludir a esas dos fuentes de alternativas interpretativas, de modo que ni la elección de significado para “x” ni la elección de significado para “y” se camuflen como no elecciones, es decir, de modo que no parezca que “x” e “y” no tienen más que una posible interpretación.

3. Fundamentación de la opción interpretativa:
La preferencia del significado S de “x” (Sx), se desprende de/ se justifica por las siguientes razones R1Sx, R2Sx... RnSx.
Podemos representar esto así:
R1, R2...Rn S1x P S2x...Snx
Lectura: por las razones R1, R2, Rn, el significado S1 de x prevalece sobre los significados S2x...Snx

Regla metódica/regla de racionalidad interpretativa:
Rri3a: Una interpretación Sx sólo es racional cuando va avalada por razones interpretativas.
Rri3b: Una interpretación Sx es tanto más racional cuanto más son las razones admisibles con que expresamente se justifica.

4. Formulación de las razones de refuerzo de la interpretación /Razones de las razones /fundamentación de las razones fundamentadoras:
La afirmación contenida en R1Sx se justifica en las siguientes razones R´R1Sx...R´nR1Sx.
Podemos representar esto así para el caso de que la razón fundamentadora de la prevalencia de S1x sea una sola R1.

(R’1, R´2...R´n) R1 S1x P S2x...Snx
Lectura: las razones R´1, R´2...R´x justifican R1, que a su vez es razón de la prevalencia de S1x sobre S2x...Snx.

Reglas metódicas/reglas de racionalidad interpretativa.
Rri4a: Una interpretación Sx es tanto más racional cuantas más razones justifican sus razones interpretativas.
Rri4b: Una interpretacion Sx es tanto más racional cuanto más verdaderas, convincentes o razonables resultan las razones fundamentadoras de sus razones interpretativas.
Explicación de Rri4b:
De la verdad a la razonabilidad hay una escala descendente. El paso siguiente de esa escala, en tal sentido descendente, es la arbitrariedad.
Llamamos verdadera a aquella afirmación con la que todos (o todos los competentes en la materia) estarán de acuerdo una vez examinado su fundamento.
Llamamos convincente a aquella afirmación con la cual la mayoría (en general o de los competentes en la materia) estarán de acuerdo una vez examinado su fundamento.
Llamamos razonable a aquella afirmación con la cual un número mínimamente representativo (en general o de los competentes en la materia) estará de acuerdo una vez examinado su fundamento.
Llamamos arbitraria aquella afirmación con la cual no habrá siquiera un número mínimamente representativo (en general o de los más competentes en la materia) que puedan estar de acuerdo con ella una vez examinado su fundamento.

Rri4c: El regreso al infinito hacia atrás en la cadena de fundamentaciones de las fundamentaciones viene dado por la evidencia, el sentido común, las posibilidades racionales de ulterior fundamentación y los estándares de racionalidad socialmente vigentes.

5. Subsunción del caso/los hechos bajo el la interpretación resultante.
Una vez que ha quedado concretado y justificado un significado de entre los posibles de N, el último paso consiste en ver si el caso/los hechos que se enjuician pueden o no formar parte de la referencia de N así intepretada, es decir, si son tales hechos subsumibles bajo N así interpretada, de modo que para dichos hechos se siga la consecuencia prevista en N.

Si es “x” el término o expresión de N que se ha de interpretar y si llamamos Sx a la interpretación elegida y justificada, vemos que lo que en la interpretación se ha hecho es definir “x” por la posesión de ciertos caracteres o notas, ya sean acumulativos (tienen que darse todos ellos para que estemos ante un supuesto de “x”) o disyuntivos (tiene que darse alguno para que estemos ante un supuesto de “x”).

Un ejemplo, STC 16/2004 (sobre el ruido):
En esta sentencia se plantea el problema de si una sanción impuesta por un ayuntamiento al dueño de un bar por exceso de ruido tiene o no tiene el respaldo legal que para toda sanción administrativa se necesita conforme al art. 25.1 CE. El TC realiza a tal propósito un razonamiento interpretativo complejo, con dos partes principales. En la primera, concreta el significado del principio constitucional de legalidad sancionatoria, aclarando que para que tal requisito se cumpla ha de existir una ley habilitante que predetermine dos cosas: la “fijación de los criterios mínimos de antijuridicidad” y las clases de sanciones que la Administración correspondiente puede establecer.
En un segundo paso, se trata de ver si tales condiciones se cumplen para el caso. En la ley de la que se discute si ofrece o no cobertura para el reglamento municipal que prevé sanciones para el ruido, la Ley de Protección del Ambiente Atmosférico de 1972, se define contaminación atmosférica, a los efectos de la ley, como “la presencia en el aire de materias o formas de energía que impliquen riesgo, daño o molestia grave para las personas y bienes de cualquier naturaleza”. Por tanto, la sanción reglamentaria del ruido sólo tendrá respaldo legal si el ruido constituye contaminación atmosférica de la referida por tal ley, lo que, a tenor de la citada definición, implica que a tal efecto el ruido ha de ser o materia o energía. Pues bien, el TC dice que “cualquiera que fuese la voluntad del Legislador de 1972 (...) el ruido puede encajar en alguna de las expresiones citadas, no tanto como <> como más bien en el término <> en general –se habla en el lenguaje común de <> o en el de <>”. Y esta última aseveración la fundamenta el TC así: “El ruido en cuanto provoca determinadas ondas que se expanden en el aire, puede incluirse en esta expresión <>” (f.8º).
Tal subsunción será racional en la medida en que sea sostenible la verdad de que el ruido es energía y no otra cosa. El TC no da más argumento ulterior que este que acaba de citarse.

INTERPRETACIÓN JURÍDICA Y DECIÓN JUDICIAL: ¿ES POSIBLE RACIONALIDAD? 1.

2006-02-07T00:49:00.000-08:00

El artículo 24.1 de la Ley de Carreteras (Ley 25/1988 de 29 de julio), establece lo siguiente:

Artículo 24.

1. Fuera de los tramos urbanos de las carreteras estatales queda prohibido realizar publicidad en cualquier lugar visible desde la zona de dominio público de la carretera, sin que esta prohibición dé en ningún caso derecho a indemnización.
2. A los efectos de este artículo no se considera publicidad los carteles informativos autorizados por el Ministerio de Fomento.

El artículo 31.3g de la misma Ley dice califica como infracción muy grave “Establecer cualquier clase de publicidad visible desde la zona de dominio público de la carretera”.

Para las infracciones muy graves el art. 33.2 dispone una sanción de entre un millón una pesetas y veinticinco millones. Por último, la Disposición Transitoria segunda dice que “En el plazo de un año desde la entrada en vigor de la presente Ley deberá ser retirada cualquier clase de publicidad visible desde la zona de dominio público de la carretera”.

Sobre el asunto el Tribunal Supremo dictó, con fecha de 17 de diciembre de 1997 la siguiente sentencia:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La entidad OSBORNE Y CIA., S.A. impugna la sanción de multa de 1.000.001 pesetas que la impuso el Consejo de Ministros el 4 de febrero de 1.994, por infracción del artículo 24.1 de la Ley 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras, al tener instalado un cartel publicitario en forma de toro, de dimensiones 11,50 x 5,40 metros a una distancia de 365 metros, tramo Gijón-Avilés, frente al P.K. 16,800, en su margen derecha. La sanción se establece sin perjuicio de la dispuesto en el artículo 27 de la Ley, que atribuye a las autoridades competentes la potestad de demoler la instalación.
(...)
TERCERO.- El artículo 24.1 de la Ley 25/1.988, dispone que fuera de los tramos urbanos de las carreteras estatales queda prohibido realizar publicidad en cualquier lugar visible desde su zona de dominio público; el artículo 31.4.g) considera infracción muy grave, establecer cualquier clase de publicidad visible desde la zona de dominio público de la carretera; el artículo 33.1 castiga las infracciones muy graves con multa de 1.000.001 a 25.000.000 pesetas; y, por último, el 27.2 a)
permite adoptar a las autoridades competentes la demolición de las obras e instalaciones.

El punto álgido, sobre el que se ha centrado el debate, es si la estructura metálica, que configura la silueta de un toro de color negro, erguido y estático, que se observa desde la carretera, constituye o no publicidad y, por tanto, si es o no correcta la sanción que se ha impuesto a la entidad recurrente, conforme a la normativa citada.

Objetivamente considerada, es evidente que la figura no transmite ya ningún mensaje directo al observador. No hay leyenda, ni gráfico que indique la identidad de un producto o servicio, pues la expresa referencia que con anterioridad hacía a un determinado tipo de brandy se ha hecho desaparecer. En estos momentos, para la generalidad de los ciudadanos que la contemplan, aún habiendo conocido su primitivo significado, ha dejado de ser el emblema de una marca, para convertirse en algo decorativo, integrado en el paisaje. Aunque en forma indirecta pueda recordar a algunos el símbolo de una marca comercial, el primer impacto visual que en la mayoría produce es el de una atrayente silueta, superpuesta al entorno, que más que incidir al consumo, recrea la vista, rememora "la fiesta", destaca la belleza del fuerte animal.

Su plasticidad es tal que ilustra revistas, ha sido objeto de comentarios elogiosos de destacadas personalidades relacionadas con el mundo del arte y la cultura; algún Ayuntamiento (Valmojado-Toledo) la considera como bien de interés local e integrada en el paisaje; Comunidades Autónomas como la de Andalucía han incoado expediente para su inscripción en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz con categoría de monumento; Asociaciones culturales como "España Abierta" han solicitado su declaración como bien cultural; en determinados lugares "el toro" ha empezado a dar nombre a ciertos accidentes geográficos en que está instalado. Por si esto fuera poco el 15 de noviembre de 1994 se aprobó por unanimidad en la Comisión de Infraestructura y Medio Ambiente del Congreso de los Diputados una Proposición no de ley por la que se insta al Gobierno y recomienda a las demás administraciones públicas que, en el marco de sus respectivas competencias y de la legislación de conservación del patrimonio cultural y artístico de los pueblos de España, promuevan medidas que garanticen la
permanencia del toro en las carreteras españolas.

Todo esto da idea de que la silueta del toro ha superado su inicial sentido publicitario y se ha integrado en el paisaje, como un elemento de ambientación ajeno al mensaje propagandístico de una marca. Cumple desde esta perspectiva, la finalidad decorativa que ha llevado a la propia Administración a colocar, en los márgenes de determinadas carreteras -en los autos hay pruebas suficientes al respecto-, estructuras esculturales, algunas de ellas curiosamente representativas de animales, que no perturban la concentración del conductor que circula por la carretera.

Cualquiera que sea la teleología del precepto sancionador, bien evitar el deterioro del paisaje, bien impedir que se distraiga al automovilista, no se contraría con la figura del toro. Es verdad, y ello no pasa desapercibido para esta Sala, que la imagen entra en el concepto europeo de publicidad encubierta o subliminal, entendida como exhibición visual o verbal de la marca de
un productor de mercancías o un prestador de servicios con propósito publicitario (Directiva 97/36/CE). Si así no fuera, no se explicarían los gastos de mantenimiento de la valla que se costean por la entidad recurrente , e incluso la interposición de éste recurso, en cuanto a impedir su demolición. Ahora bien, por encima de ese factor, en la pugna de dos intereses en juego, debe
prevalecer, como causa que justifica su conservación, el interés estético o cultural, que la colectividad ha atribuido a la esfinge del toro, en consonancia con el artículo 3º del Código Civil, conforme al cual las normas se interpretarán según "la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de las mismas".

En consecuencia debe estimarse el recurso y anular el acto recurrido.

Cuestiones:

- Parece que, según la propia sentencia, “el punto álgido” del asunto está en saber qué se entiende por “publicidad”. Intente dar una definición de “publicidad” y analice si, conforme a esa su definición, el Toro de Osborne sería o no publicidad.

- Coteje su definición con la que de “publicidad” da la Ley General de Publicidad (Ley 34/1988, de 11 de noviembre), en su artículo 2, según el cual por publicidad se entiende “Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes, muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones”.

- ¿Cree que si el Tribunal hubiera tomado al pie de la letra esta definición habría llegado a la misma decisión?

- Sistematicemos los argumentos que el Tribunal utiliza para sostener que el Toro no es publicidad:
a) No transmite ya ningún mensaje directo al observador.
b) Para la generalidad de los ciudadanos que contemplan la figura del Toro, ha dejado de ser el emblema de una marca y se ha convertido en algo decorativo e integrado en el paisaje.
c) Aunque de forma indirecta recuerde a algunos el símbolo de una marca comercial, el impacto visual que produce en la mayoría es puramente estético y no incide en el consumo.
d) La plasticidad de la figura ha sido elogiada por especialistas en el mundo del arte.
e) Se han puesto en marcha distintas medidas legales para aplicar a la figura del Toro el tratamiento de bien de interés local, monumento, bien cultural, etc.
f) Cumple tal figura una finalidad decorativa, parangonable a las esculturas que a veces se colocan en los márgenes de las carreteras y que no perturban la concentración del conductor..
e) El mantenimiento del Toro en las carreteras no atenta contra ninguna finalidad posible de la norma, ya sea dicha finalidad evitar el deterioro del paisaje o impedir que se distraiga el automovilista.

Como argumentos contrarios al mantenimiento del Toro, toma en cuenta la Sentencia los dos siguientes:
A) Puede verse como publicidad subliminal.
B) La casa Osborne posee un interés comercial en su mantenimiento, y de ahí que costee el mantenimiento de las vallas con el toro y que haya recurrido contra su demolición.

Ante esos dos grupos de argumentos contrapuestos, la Sentencia dice que se está ante un conflicto de intereses y resuelve ponderándolos y haciendo prevalecer el que considera prioritario: “el interés estético o cultural, que la colectividad ha atribuido a la esfinge del toro”.
Esa opción se presenta avalada por el siguiente argumento interpretativo: que según el artículo 3 del Código Civil las normas se interpretarán según “la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de las mismas”.

- Señale cuáles de los argumentos del primer grupo son enunciados empíricos, valore su grado de certeza y reflexione sobre el papel que los argumentos empíricos deben jugar como base de las resoluciones judiciales y de qué medios deben, en su caso, servirse los tribunales para fundamentarlos.

- Repare en el argumento d) y la alusión al artículo 3 del Código Civil. ¿Cree que ha quedado en la Sentencia suficientemente demostrado que las vallas con el Toro no atentan contra ninguna de las dos posibles finalidades posibles de la norma? ¿Cree que cabría atribuir a la norma alguna otra finalidad que si se vulnerara manteniendo tales vallas?

- ¿Cree que es adecuado contraponer al interés comercial de la Casa Osborne un “interés estético o cultural, que la colectividad ha atribuido a la esfinge del toro”? ¿A qué escuela o movimiento de la metodología jurídica le recuerda ese “método” de ponderación de intereses? ¿Estaría Ph. Heck de acuerdo con el fundamento de esa ponderación que realiza el Tribunal? ¿Por qué?

- La Ley General de Publicidad (Ley 34/1988 de 11 de noviembre), en su artículo 3d. dice que es ilícita “la publicidad subliminal”, y en su artículo 7 dice que “A los efectos de esta Ley, será publicidad subliminal la que mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida”. ¿Considera que el Tribunal hubiera podido o debido hacer uso de esta definición y calificar el Toro de Osborne como publicidad ilícita? ¿Cree que la toma en consideración de la anterior definición podría ser un buen argumento de cara a la interpretación del término legal “publicidad” que la Sentencia lleva a cabo?

MATERIALES 10. RENTA BÁSICA UNIVERSAL Y JUSTICIA DISTRIBUTIVA. UNA POLÉMICA.

2006-01-29T09:30:00.000-08:00

Las teorías sobre justicia distributiva tratan sobre el modo mejor de repartir en sociedad los bienes y las cargas. Ilustraremos esos debates con la polémica sobre la llamada Renta Básica Universal.
Examine los siguientes documentos, o, al menos, una buena parte de ellos:

- Para el concepto básico de renta básica universal, véase:

http://es.wikipedia.org/wiki/Renta_b%C3%A1sica_universal

- Un trabajo aclaratorio del concepto de renta básica, escrito por uno de los máximos defensores en España de tal idea, Daniel Raventós, puede verse en:

http://www.webislam.com/numeros/2001/07_01/Articulos%2007_01/Renta_b%C3%A1sica.htm

Del mismo autor, véase también:

http://www.sindominio.net/afe/dos_rentabasica/14respuestas.pdf

http://webs.uvigo.es/consumoetico/subsidiouniversalgarantizado.htm

- Una entrevista con Philippe van Parijs, uno de los mejores y más influyentes teóricos de la renta básica universal puede verse en:

http://www.durgell.com/item/2005/12/26/renta_basica_y_derechos_humanos

- Para posturas a favor, véase:

http://laberinto.uma.es/lab8/Lab8Art4Iglesias.htm

- Para una postura crítica frente a las propuestas de renta básica universal véase:

http://www.nodo50.org/redrentabasica/textos/index.php?x=129

- Muchos más documentos teóricos sobre el tema pueden verse en los siguientes lugares:

http://www.sindominio.net/afe/dos_rentabasica/index.htm

http://www.nodo50.org/redrentabasica/documentos/

http://www.attacmadrid.org/indicedin/indicedin.php?p=11

Después de haberse formado una idea clara sobre los términos de la discusión y sobre las posturas en litigio, trate de responder en un breve escrito, a las siguientes CUESTIONES:

1. Enumere algunas razones a favor y en contra de la implantación de renta básica.

2. Exprese resumidamente su opinión personal al respecto y las razones que le resultan más convincentes como fundamento de la misma.

PLAZO para "colgar" su escrito: 6 de febrero de 2006, a las 10 hs.

MATERIALES 9. DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS VS. DERECHOS CONSTITUCIONALES GENERALES.

2006-01-15T07:39:00.000-08:00

Lea, en la medida de sus posibilidades, los textos que a continuación se mencionan. Deberá formarse una idea personal sobre las cuestiones siguientes:
- ¿Deben los ordenamientos jurídicos de las sociedades como las latinoamericanas otorgar autonomía jurídica a las comunidades indígenas? ¿Con qué límites, en su caso?
- En caso de conflicto, ¿debe prevalecer el derecho estatal común o el derecho indígena?
- ¿Debe el Estado imponer también a las comunidades indígenas los derechos fundamentales recogidos en la Constitución o deben también en esto predominar los derechos de las respectivas comunidades indígenas?
- ¿Cree usted que los mismos derechos, o similares, deberían, en su caso, disfrutar en España las comunidades gitanas? Fundamente su respuesta.

DEBERÁ HABERSE FORMADO UNA OPINIÓN ANTES DEL LUNES 23 DE ENERO, DÍA EN QUE SE DEBATIRÁN ORALMENTE ESTOS ASUNTOS. CONTAREMOS, COMO EXPOSITOR INVITADO, CON EL PROFESOR GREGORIO MESA CUADROS, DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA, SEDE BOGOTÁ.
SE CONSIDERA OBLIGATORIA LA LECTURA, COMO MÍNIMO, DE LOS TEXTOS ABAJO NUMERADOS COMO 1 Y 2.
LOS ALUMNOS QUE, DE MODO ENTERAMENTE VOLUNTARIO (NO HACERLO NO RESTA CALIFICACIÓN, HACERLO PUEDE SUMAR), QUIERAN PONER POR ESCRITO SU OPINIÓN FUNDADA SOBRE TALES CUESTIONES, DEBERÁN ENTREGAR TAL TEXTO, EN SOPORTE DE PAPEL, EL LUNES 23 DE ENERO. SE VALORARÁ ESPECIALMENTE LA AMPLITUD DE LA INFORMACIÓN QUE MENEJEN Y LO BIEN FUNDADO DE SUS OPINIONES, SEAN ÉSTAS LAS QUE SEAN.

Textos y referencias:
1. Lea y medite sobre la siguiente noticia, que recogía el diario colombiano El Tiempo el 7 de enero de 2004:
Un indígena embera es castigado todos los meses con el cepo en sus pies y el destierro

Las penas ancestrales gobiernan la vida de parte de los habitantes del país. Quinta entrega de la serie Voces de la otra Colombia.

Un corrientazo comienza a correrle desde la planta de los pies por todo el cuerpo a Ricardo Bailarín Jumí, sentado bajo un frondoso un almendro, con los pies atrapados y levantados por un cepo, construido con un viejo tronco de Quiribe.

El cepo le agarra los tobillos al indígena con la fuerza de un tigre y en pocos minutos lo invade un dolor.

Sufre ese peso mientras todo el pueblo de Unión Embera Katío, a orillas del río Salaquí, vive un día normal. Las mujeres lavan ropa en el río y pilan arroz, y los niños corren por una cancha donde no se juega fútbol porque no tienen balón. Su familia, su esposa, Ela Cabrera, y sus ocho hijos, están a dos días en viaje de canoa.

El castigo puede durar una hora, pero Bailarín, de 33 años, que viste camisa a cuadros y usa collares de chaquiras, se ha acostumbrado, pues lo ponen allí una vez por mes, y lo ha asumido con resignación.

Es una de las penas que tiene que pagar desde hace seis meses, cuando lo desterraron de su pueblo por un mercado.

El caso

Sentado bajo el almendro, Bailarín recuerda que su calvario empezó el 22 de julio pasado cuando llegó la guerrilla a Quiparadó, su comunidad, a orillas del río Truandó, donde hay 24 tambos de madera, con 108 niños y adultos.

Llamaron a una reunión y ellos asistieron, porque dicen que si no lo hacen los pueden matar. "Se han acercado diciendo que somos auxiliadores de los paramilitares y obligaron a comprarles un mercado por valor de 200 mil pesos", recuerda Bailarín, que era un líder de la comunidad. "Ellos decían que los paramilitares no solo tenían armas en la mano sino que ellos también tenían armas y teníamos que hacerles caso".

El gobernador de su comunidad, Aníbal Conde, compró el mercado en Riosucio y a Bailarín le tocó llevárselo al campamento donde estaban ellos.

"Era obligación. Me comentaban que tenía que hacerle caso a lo que ellos exigían. Por esas circunstancias es que yo he caído en estas causas", explica el indígena.

El 29 de julio llegaron los paramilitares y los señalaron de ayudar a la guerrilla. "Después de eso dicen que yo soy auxiliador de la guerrilla y la guerrilla dice que yo soy colaborador de los paramilitares. Ahora los dos grupos armados me persiguen".

Ante la amenaza del grupo armado el caso del mercado fue tratado por el Cabildo Mayor Indígena de la Zona del Bajo Atrato (Camizba), que tiene como sede una casa de madera azul en Riosucio. Los gobernadores se reunieron en Quiparadó y se llevaron a los implicados a Riosucio.

El primero de agosto pasado fue el juicio en lengua embera y decidieron condenarlos por un año al destierro de sus comunidades. El gobernador Conde fue enviado a la comunidad de Marcial mientras que a Bailarín lo enviaron en canoa a Unión Embera Katío.

Arinson Salazar, gobernador de Unión Embera Katío, dice que castigando a los indígenas por prestarse para estas cosas logran mantener su independencia y evitar que los maten. "Si nosotros los dejamos quietos ellos dicen que no tenemos ninguna justicia", dice. "A uno le da pesar con los compañeros, pero toca".

Código penal indígena

Los 3.800 indígenas de esta región se rigen por su propio código penal, que se dieron a la tarea de transcribir hace dos años en una cartilla en español, donde se establecen las penas para los crímenes y los casos de chismes que ocurran en las 107 mil hectáreas de selva donde viven.

Lo más grave entre los emberas, waunaan, chamíes, tules y katíos es el asesinato de un jaibaná (sabio) bueno, que puede dar para 20 años de destierro, mientras que la muerte intencional puede dar hasta 10 años y la muerte por venganza de unos 2 a 4 años.

El aborto se puede castigar con dos años de castigo, mientras una violación puede dar 7 años si fue contra una niña y 4 años si la víctima es una mujer madura.

En sus pueblos está ademá penalizado el maltrato a los niños, que puede causar entre 15 días de trabajo o un año, si es continuo.

No se permite la infidelidad. Si un hombre con mujer engaña a una joven se castiga al hombre y a la mujer, que acepta sabiendo que el hombre es comprometido, entre 1 y 2 meses de trabajo. Y si un hombre corteja a una mujer ajena tiene castigo de 5 a 10 días de trabajo.

Las peleas tienen diferentes formas de penalizarse. Si se agarran de los pelos solo se castigan con un día de trabajo y se les mete al calabozo. Si la pelea es con arma, se decomisa el arma y se castiga con 3 días de trabajo. Si a una persona se le causa una herida se le debe pagar la curación y los días que deje de trabajar.

Entre los indígenas parecía estar reglamentado hasta los más mínimo: una amenaza puede dar para cinco días de trabajo; los chismes pueden dar de 3 a 5 días de trabajo y hasta los maleficios tiene su castigo, pues al que prepare una hierba mala podrá pagar un castigo de 3 años.

Grupos armados

Pero la guerra los ha obligado a incluir nuevos castigos como el caso del mercado, para evitar que la justicia de las balas se imponga en su territorio.

El cepo lo han intentado abolir los propios indígenas pero lo mantienen a raíz de los problemas del conflicto, pese a que la guerrilla una vez destruyó uno en Quiparadó para que no castigaran a los que acusaban de colaborarles.

Para estos indígenas las Farc y las autodefensas no solo han despertado a los espíritus malos con tantos muertos sin tumbas que han dejado en la selva sino que se les ha metido en sus pueblos, sus trabajos y en sus familias.

Desde 1996 la violencia ha llegado con fuerza a esta región. "Los indígenas no están trabajando como lo hacían antes. En esos tiempos en mi pueblo sacaban quincenal diez mil plátanos y en este año solo sacan entre 400 a 800 plátanos", dice Bailarín. "Ya se han agotado todos los cultivos".

"La situación ahora uno no entiende. Los paramilitares llegan a las comunidades y se quedan cuatro o cinco días y registran los tambos. No estamos diciendo que vengan, pero como ellos tienen poder llegan y se quedan", dice Bailarín. "Después un guerrillero deserta y les dice a los paramilitares que somos colaboradores y ellos les creen. No dicen que todo es obligado".

En otros casos, los paran en sus embarcaciones en los ríos. Alejandrino Tapias dice que los paramilitares lo detuvieron en Caño Seco, un sitio del río Salaquí, y le metieron la cabeza en una bolsa con sal para que dijera dónde estaba la guerrilla.

"Yo botaba sangre por la boca, me amarraron los pies como un animal y al final puede volarme. Caminé tres días hasta que me salvé", cuenta.

Están entre los fusiles. Los paramilitares les restringen la comida, mientras la guerrilla los obliganpara que los guíen por los caminos.

"La guerrilla dice que somos auxiliadores, por eso la guerrilla dice que estamos socializados con los paramilitares, pero no estamos socializados con ningún grupo, a mí no me gusta estar en ningún grupo, eso no me sirve", comenta Bailarín.

Cumpliendo la sanción

Los indígenas piensan que con los castigos los grupos armados los respetarán y evitarán así que en sus comunidades los atropellen.

Por eso Bailarín acepta su destierro. "Queremos sobrevivir y queremos respeto de los grupos armados", dice.

Su condena, que empezó a cumplir el primero de septiembre, la lleva con resignación. Vive en la casa comunitaria de Unión Embera Katío, que es considerada la cárcel, y la comunidad vela por su comida. Le toca barrer las polvorientas calles, ayudar a cultivar, de 8 de la mañana a 3 de la tarde, y cumple todo lo que diga la comunidad, incluso, soportar el cepo.

Pero su gran condena es vivir lejos de su numerosa familia, que se quedó a dos días de viaje en canoa.

"Ya tengo tiempo de no estar allá, atrás de mi no sé que problema hay. No sé como está sobreviviendo mi esposa, espero que la comunidad le está colaborando en cualquier cosa, con la comida de todos los niños", dice. "Esto no es fácil, uno se está perdiendo de hablar con sus familiares".

Las noticias de su pueblo le llegan en canoa, con los pescadores. Así se enteró que a su hermano Ariel se le metió un espíritu cuando fue al río y se ahorcó. "No sé como fue el velorio, no pude verlo", dice Bailarín, que espera regresar a mitad de este año a su pueblo.

"Yo termino sanción y seguiré luchando por la comunidad, no tengo miedo, si uno teme mucho no hace nada, en esto hay que seguir luchando, si no lo hacemos cada día hay más desvalorización de los pueblos indígenas, por eso mismo hemos visto asesinatos de líderes", cuenta Bailarín frente al cepo.

Sabe que si le vuelven a pedir un mercado les dirá: "No sigan acosando a nosotros. Después ustedes mismos se entregan, comentan que nosotros somos colaboradores y ustedes nos obligan".

Luis Alberto Miño Rueda, Subeditor de Nación, Bajo Atrato.

2. Lea, al menos en sus partes más relevantes, la sentencia de la Corte Constitucional Colombiana T523/97, que puede encontrar en:

http://www.oit.or.cr/mdtsanjo/indig/t523-97.htm

3. Puede encontrar informaciones complementarias muy relevantes en los siguientes lugares de la web:
a) http://www.cdi.gob.mx/conadepi/iii/cletus/
Esta página contiene información completísima sobre el reconocimiento constitucional y legal de derechos indígenas en todos los países de América Latina.
b) En particular, sobre el caso de Colombia puede encontrar información muy completa en el apartado correspondiente de la página anterior:
http://www.cdi.gob.mx/conadepi/iii/cletus/colombia.pdf

4. Amplíe por sus propios medios sus fuentes de información y opinión navegando en las muchas páginas que en internet existen sobre este tema.

MATERIALES 8. ACCIÓN AFIRMATIVA/DISCRIMINACIÓN INVERSA.

2005-12-26T05:32:00.000-08:00

Discutiremos los puntos de vista y teorías presentes en el debate sobre la llamada acción afirmativa, acción positiva o discriminación inversa.
Comenzaremos con el debate de un caso práctico reciente en España. Se trata de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de dieciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.
Ya antes de su entrada en vigor hubo un importante debate doctrinal y periodístico sobre los pros y contras del distinto trato que da a mujeres y hombres que sean autores de ciertos comportamientos en sí iguales.
Una buena colección de textos de tal debate puede verse en: http://www.almendron.com/politica/spain/violencia.htm
Lea todos los artículos que pueda y sin falta los de de Enrique Gimbernat, Joaquín Leguina, José A. Martín Pallín, Micaela Navarro y Gregorio Peces-Barba. En la mencionada página web hay enlaces a todos ellos.
Léase también el siguiente artículo doctrinal: MIGUEL ÁNGEL BOLDOVA PASAMAR y M.ª ÁNGELES RUEDA MARTÍN, "La discriminación positiva de la mujer en el ámbito penal", Diario La Ley, nº 6146, de 14 de diciembre de 2004. Se recuerda a los estudiantes que tienene acceso gratuito al Diario La Ley con su password personal de La Ley, que pueden obtener gratuitamente. En todo caso, se adjunta aquí, al final de este post, el texto completo de dicho trabajo.
Por último, se puede encontrar buen material teórico complementario en:
http://www.uv.es/CEFD/Index_9.htm

TAREA: 1. Señale brevemente al menos tres razones generales (es decir, no referidas sólo a este caso de la represión de la violancia doméstica) a favor y tres razones generales en contra de las medidas de discriminación positiva. 2. Averigüe y mencione otros ejemplos importantes de discriminación positiva en la jurisprudencia o legislación mundial. 3. Exponga sintéticamente su opinión sobre la discriminación positiva presente en la referida Ley española contra la violencia de género.
Plazo: 10 hs. del día 10 de enero de 2006

Diario La Ley, nº 6146, 14 de diciembre de 2004.

LA DISCRIMINACIÓN POSITIVA DE LA MUJER EN EL ÁMBITO PENAL

(Reflexiones de urgencia sobre la tramitación del proyecto de ley orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género)

Por MIGUEL ÁNGEL BOLDOVA PASAMAR y M.ª ÁNGELES RUEDA MARTÍN
Profesores Titulares de Derecho Penal. Universidad de Zaragoza

En esta contribución los autores proponen una interpretación de los preceptos penales modificados por el Proyecto de Ley Orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género, para paliar los posibles efectos negativos de una discriminación positiva de la mujer en el ámbito penal.

En torno a la denominada, hasta ahora, violencia doméstica se han producido en los seis últimos años una avalancha de reformas que, a la vista del incremento incesante de las cifras de este tipo de violencia (1), hace presagiar que no han alcanzado su fin (2), de manera que aquellos autores, como los que suscriben estas líneas, que se hayan ocupado de este tema en el último año, habrán contemplado que su trabajo se encontraba al poco tiempo desfasado (3). Como características generales de estas reformas se pueden destacar las siguientes. Por una parte, en este ámbito se han introducido nuevos delitos que antes eran faltas (art. 153 del Código Penal), se ha ampliado alguno de los ya existentes (art. 173.2 y 3 del Código Penal), se han endurecido de una manera considerable las penas y las medidas de seguridad (introduciendo algunas nuevas y ampliando otras de las ya existentes) (4) y en suma se han adelantado las barreras de protección de bienes jurídicos de tal forma que en estos momentos se puede plantear la cuestión de si nos encontramos ya ante un verdadero «Derecho penal del enemigo» frente al «Derecho penal del ciudadano» (5). No es éste, sin embargo, el problema que vamos a tratar en la presente contribución, sino que lo que se pretende es efectuar unas consideraciones u observaciones sobre la presentación y tramitación del Proyecto de Ley Orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género.

El Proyecto inicialmente presentado por el Gobierno desató desde un principio una interesante polémica entre los diversos agentes jurídicos y sociales, en particular en lo relativo a la protección penal. Encontró las oposiciones más enconadas entre algunos sectores de los jueces y de la doctrina penal, que estimaban con diversos argumentos que el Proyecto del Gobierno chocaba con los principios básicos que deben informar la legislación penal en un Estado Social y Democrático de Derecho, al incorporar al Código Penal tipos agravados de violencia en la pareja en función de la condición sexual de uno de ellos, pero no del otro (6). En la tramitación parlamentaria se ha logrado alcanzar una unanimidad política en relación con el conjunto del Proyecto (320 votos a favor). Recordemos también que incluso en el título del Proyecto de Ley Orgánica se ha reflejado la unanimidad política frente a la opinión de la Real Academia de la Lengua Española que desaconsejó la utilización de la expresión «violencia de género» (7). Sin embargo, no se ha logrado alcanzar la unanimidad en los aspectos político-criminales del Proyecto, aun cuando se han introducidos nuevos tipos agravados y privilegiados con los que corregir o compensar los efectos indeseados de un tratamiento penal desigual del hombre y de la mujer (8).

El Proyecto castiga con una pena superior los malos tratos, las lesiones (pero no todas), las amenazas leves y las coacciones leves cuando la víctima «sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia», y también cuando la víctima sea «persona especialmente vulnerable que conviva con el autor».

Se modifica el art. 148 del Código Penal que queda redactado de la siguiente forma:

«Las lesiones previstas en el ap. 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido: 1.º Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado. 2.º Si hubiere mediado ensañamiento o alevosía. 3.º Si la víctima fuere menor de doce años o incapaz. 4.º Si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia. 5.º Si la víctima fuera una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.»

El art. 153 del Código Penal queda redactado como sigue:

«1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

No obstante lo previsto en el párrafo anterior, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado.

2. Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el art. 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años.

3. Las penas previstas en los dos apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.»

Se añaden dos apartados, numerados como 4 y 5, al art. 171 del Código Penal, que tendrán la siguiente redacción:

«4. El que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

Igual pena se impondrá al que de modo leve amenace a una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.

No obstante lo previsto en los párrafos anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado.

5. El que de modo leve amenace con armas u otros instrumentos peligrosos a alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2, exceptuadas las contempladas en el apartado anterior de este artículo, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de uno a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de seis meses a tres años.

Se impondrán las penas en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.»

El contenido actual del art. 172 del Código Penal queda numerado como ap. 1 y se añade un ap. 2 a dicho artículo con la siguiente redacción:

«2. El que de modo leve coaccione a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

Igual pena se impondrá al que de modo leve coaccione a una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.

Se impondrá la pena en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.

No obstante lo previsto en los párrafos anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado» (9).

El art. 620 del Código Penal queda redactado como sigue:

«Serán castigados con la pena de multa de diez a veinte días:

1.º Los que de modo leve amenacen a otro con armas u otros instrumentos peligrosos, o los saquen en riña, como no sea en justa defensa, salvo que el hecho sea constitutivo de delito.

2.º Los que causen a otro una amenaza, coacción, injuria o vejación injusta de carácter leve, salvo que el hecho sea constitutivo de delito.

Los hechos descritos en los dos números anteriores sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.

En los supuestos del núm. 2.º de este artículo, cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2, la pena será la de localización permanente de cuatro a ocho días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a diez días. En estos casos no será exigible la denuncia a que se refiere el párrafo anterior de este artículo, excepto para la persecución de las injurias» (el texto en negrita ha sido introducido en la tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley en el Congreso).

El sujeto activo de todos los comportamientos considerados en el Proyecto como delito cuando la víctima es una mujer, viene definido por el anónimo «el que», por lo que se plantea la pregunta de a quién se refiere el aludido «el que». En efecto, puede ser un hombre, ¿pero cabe también la posibilidad de que se trate de una mujer? El espíritu de la ley reduce el ámbito de los autores sólo a los hombres, según el art. 1.1 del Proyecto, que establece que «la presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia». Ahora bien, la incorporación de todos estos preceptos al Código Penal puede llevarnos a poner en duda que el hombre sea el único sujeto activo, lo que implica cuestionar al mismo tiempo que se trate de una ley integral para la mujer, puesto que su contenido acabará fragmentándose e integrándose en el cuerpo legislativo correspondiente (penal, procesal, etc.), de modo que en el futuro no se acudirá a ella como punto de referencia único. Pero volviendo a la primera pregunta: ¿es que acaso no puede plantearse que una mujer cometa estas conductas contra su propia pareja que también es mujer y que, en consecuencia, pueda ser castigada por estos delitos que sólo mencionan la condición de mujer en el ámbito del sujeto pasivo, pero no en el del sujeto activo? Si la respuesta fuera afirmativa, lo paradójico sería que sólo se comprendieran las coacciones leves, las amenazas leves, los malos tratos y las lesiones en parejas homosexuales femeninas, pero no en parejas homosexuales masculinas.

La vidriosa problemática que se plantea es si se pueden establecer figuras delictivas atendiendo exclusivamente a la circunstancia sexual del sujeto que, o bien las sufre, o bien las realiza, prescindiendo de cualquier otro fundamento material que lo acompañe. Desde un punto de vista histórico, no está de más indicar que tal manera de establecer formas delictivas en función de la condición sexual de la víctima o del autor recuerda otras figuras de antaño que se incluían en los Códigos penales del siglo XIX y que afortunadamente fueron desapareciendo a lo largo del siglo XX (10). Pues bien, la explicación de la actual tendencia legislativa, que aun cuando recuerda tiempos pretéritos no tiene nada que ver con ellos ni en su génesis ni en su filosofía, puede encontrarse en los «nuevos gestores de la moral colectiva» a los que se refiere SILVA SÁNCHEZ, y en concreto a asociaciones como las feministas (11) que se han convertido, como señala GIMBERNAT ORDEIG, «en grupos de presión que pretenden --y en muchos casos consiguen-- la consagración legislativa de sus postulados, acudiendo precisamente a la criminalización o, en su caso, cuando el comportamiento está ya previamente tipificado, al endurecimiento de las sanciones» (12).

De entrada no hay que ignorar que la igualdad de derechos en el plano jurídico entre el hombre y la mujer desde nuestra Constitución de 1978 no se ha visto reflejada totalmente en el devenir social, que ha puesto de manifiesto una desigualdad de hecho entre hombres y mujeres en diversos ámbitos, entre ellos el de la convivencia familiar, expresión que empleamos en sentido amplio. Así, por ejemplo, hay hombres que maltratan a sus mujeres, prescindiendo de que son personas con los mismos derechos que ellos (13). Esta reforma a la vista de la desigualdad imperante en muchos casos utiliza unos instrumentos jurídicos para establecer una discriminación (positiva) que compense dicha desigualdad. No obstante, la idea del tratamiento desigual entre hombre y mujer no es la idea rectora que preside todo el Proyecto, porque en ámbitos como el educativo se parte precisamente del fomento de la igualdad entre los sexos. En cambio, en otros sectores como el publicitario, el asistencial o el laboral se establecen medidas de discriminación positiva. También así se procede en el ámbito penal, pero la cuestión que se plantea no es tanto si esta discriminación es positiva o negativa, sino si estamos en presencia de un Derecho penal de autor frente al modelo garantista del Derecho penal del hecho, lo que podría dar al traste con el principio de culpabilidad (14). No se trata tanto de si el criterio empleado en el Proyecto establece un Derecho penal de víctima, que puede ser legítimo, sino un Derecho penal de autor, que en ningún caso puede considerarse lícito. Por ejemplo, el Derecho penal sexual de menores es un Derecho penal de víctimas, pero el sujeto activo puede ser tanto un hombre como una mujer. En este particular ámbito está justificado un Derecho penal sexual de menores frente al Derecho penal sexual de adultos por la especial protección dispensada en la Constitución española y en los Acuerdos Internacionales a los menores.

A pesar del incesante aumento de las cifras de fallecimientos producidos por este tipo de violencia no se modifican los delitos contra la vida, sino únicamente algunos delitos contra la integridad corporal (malos tratos y lesiones) y algunos delitos contra la libertad (amenazas y coacciones). Tampoco se ha establecido un tipo agravado cuando la víctima «sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia» en los delitos sexuales (15), aun cuando en ellos las víctimas son de forma abrumadoramente mayoritaria las mujeres. No obstante, si esta reforma se centra exclusivamente en la agravación cuando la víctima sea una de las señaladas en las coacciones leves, amenazas leves, lesiones leves y graves o malos tratos, por qué razón se ignora en las lesiones más graves de los arts. 149 y 150 del Código Penal las amenazas y las coacciones cuando no sean leves, las torturas y otros tratos degradantes, o las detenciones ilegales y los secuestros. Máxime cuando en el art. 1.3 del Proyecto de Ley Orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género se establece que «la violencia de género a que se refiere la presente Ley comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad». Esta protección integral que se pretende lograr en el Proyecto a favor de la mujer y frente a las agresiones de todo tipo de su pareja masculina, no se refleja pues sistemáticamente en el articulado del Código Penal en relación con los delitos y faltas contra las personas. Allí donde no está prevista expresamente la agravación hay que entender que habrá paridad de trato para el autor, sea hombre o mujer. Parece que asistimos a una protección asistemática, cuya razón de ser podría consistir en que la penalidad de las faltas, ahora transformadas en delito, resultaba insuficiente desde el punto de vista de la prevención general en la lucha contra la discriminación sexual cuando adopta la forma de violencia contra la mujer, pero esta explicación no resulta satisfactoria, porque se estaría justificando una agravación de la pena por razones meramente preventivas. Sin embargo, sólo si la política del legislador obedeciera a que han cambiado efectivamente las valoraciones ético-sociales sobre estos fenómenos, y si lo que hasta hace poco era tenido por leve pasa actualmente a reputarse como grave, entonces cabría atender a una mayor gravedad del hecho desde el punto de vista del contenido de lo injusto y de la culpabilidad. A este respecto se puede constatar que ha habido una evolución presente en los últimos años en virtud de la cual la violencia contra las mujeres ha pasado de ser únicamente un problema de agresiones interpersonales, a un problema social como consecuencia de una desigualdad de las relaciones de pareja entre hombre y mujer (16).

La objeción de una posible inconstitucionalidad por supuesta infracción del principio de culpabilidad de este Proyecto en la tutela penal se ha intentado superar introduciendo una tipificación expresa basada en la especial vulnerabilidad de la víctima que convive con el autor, atribuyéndole la misma penalidad que la prevista para el caso de la agresión del hombre sobre su pareja femenina. Esta fórmula no plantearía problemas en torno a la discriminación si la agravación se hubiese centrado en general en todas las personas especialmente vulnerables. Sin embargo, como no ha sido así y se mantienen dos supuestos alternativos, se produce la impresión de que la ley presume una mayor vulnerabilidad de la mujer, que siendo cierto en el plano social y en relación con la condición de mujer, puede no serlo en la situación concreta y real, atribuyéndole al autor lo que sería obra de otros (17). Siguiendo la tesis de MARTÍN VIDA, que analiza cuál es el fundamento jurídico-normativo en la Constitución española que justifica el empleo de las medidas de acción positiva en favor de los miembros de colectivos tradicionalmente discriminados (en particular de las mujeres), para que se pueda poner en marcha un programa de acción positiva a favor de los miembros de un cierto colectivo es imprescindible que el mismo haya padecido una situación constatable en el tiempo de marginación, que ponga de manifiesto una discriminación de tipo estructural que haga imposible hallar las causas precisas a las que obedece. Como en la mayoría de casos resulta imposible determinar quién es el responsable individual de la situación de discriminación, se opta --según la autora citada-- por favorecer al colectivo con carácter general (18). Esto, sin embargo, no sucede en el ámbito penal, porque se puede identificar y castigar en la mayoría de los casos al autor responsable. Dicho de otra forma, esta atribución de responsabilidad con carácter general es incompatible con los principios del Derecho penal moderno en un Estado de Derecho, que ha desarrollado criterios de atribución de responsabilidad «concretos» por el hecho propio, y no por hechos ajenos.

No obstante, se pretende proteger a la mujer de forma especial porque generalmente es la víctima en estos delitos (19). Esto se traduce en un mayor castigo del agresor cuando es hombre, pero únicamente en el ámbito de la relación de pareja. Porque si la discriminación se estableciera con carácter general y en cualquier ámbito, sin duda constituiría un Derecho penal de autor. Pero ¿es un Derecho penal de autor reducir la discriminación a una parcela de las relaciones hombre-mujer determinada, la de relación de pareja, aun cuando la pretensión principal sea la de proteger de un modo especial a la mujer? En realidad sólo de una forma indirecta se protege a la víctima mujer frente a futuras agresiones, pero no frente a la ya realizada por la que se hace intervenir al Derecho penal y a sus consecuencias jurídico penales (20). Lo cierto es que el efecto inmediato de la discriminación es la agravación de la pena al autor. Pero hay un efecto inescindible de esa protección especial para la mujer que se traduce también en un efecto secundario privilegiante cuando es ella la agresora contra su cónyuge o pareja masculina. La introducción de un nuevo apartado cuando la víctima es especialmente vulnerable salva la cuestión en los supuestos en los que la víctima-hombre es especialmente vulnerable, pero no deja de verse en tales casos que, la ley, queriendo proteger a la mujer cuando es víctima, acaba premiándola también cuando es agresora (y su víctima no es especialmente vulnerable). Por tanto, salvo que hallemos un fundamento material ajeno a la especial vulnerabilidad de la víctima que explique la diferencia de trato de hombre y mujer en determinados casos, nos hallaríamos ante un Derecho penal de autor basado en la presunción de especial vulnerabilidad de la mujer, que tiene su correlato en la peligrosidad del autor que también se acabaría presumiendo, tal y como ha precisado GIMBERNAT ORDEIG (21).

Se podría deducir implícitamente en estos delitos que la condición de ser hombre en una relación de pareja heterosexual y consecuentemente víctima la mujer no es un elemento típico (de la autoría y de la víctima), sino una condición objetiva de mayor punibilidad basada en consideraciones de política criminal, puesto que parece haberse prescindido de la posición de dominio en la configuración de las relaciones entre el sujeto pasivo y el activo, y únicamente se ha atendido al dato objetivo y exclusivo de la condición de hombre como sujeto activo y de mujer como sujeto pasivo. Así, podría incurrir también en este delito el hombre que desde una posición de inferioridad respecto de su cónyuge o pareja femenina la golpea, amenaza o coacciona levemente. Pero la configuración de tal cualidad como una condición objetiva de mayor punibilidad produciría graves consecuencias en el tratamiento del error, que es irrelevante, pues no se contempla en el Código Penal. Por ejemplo, en una discusión familiar el hombre que, enfadado porque la hija ha llegado tarde a casa, golpea en lugar de a ésta por error a su esposa, habría realizado la conducta tipificada en el art. 153.1 (pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años), algo evidentemente inaceptable y absurdo. En cualquier caso nos encontraríamos con un vestigio de responsabilidad objetiva. Estas reflexiones nos conducen a cuestionarnos una vez más si los tipos delictivos referidos han de aplicarse mayoritariamente contra los hombres o sólo contra los hombres, y si han de aplicarse a aquellos hombres a quienes se debe atribuir responsabilidad penal en concreto o si, por el contrario, han de aplicarse a todos los hombres porque estructuralmente la discriminación (negativa) de la mujer es un problema general del que todos son responsables. En nuestra opinión, es necesario encontrar un criterio que proporcione un fundamento material para atribuir responsabilidad penal en concreto por esta clase de hechos.

Con arreglo a una interpretación teleológico-sistemática se puede encontrar un fundamento material que explique la limitación de la autoría a la condición de ser hombre, y que reside, por un lado, en que el hombre, en la realización de estas conductas, ejerce su posición dominante en la relación de pareja con una mujer, de manera que el abuso de poder en dicha relación es lo que fundamenta una mayor gravedad de lo injusto de estos comportamientos que en los restantes. Sin embargo, esto no es suficiente, pues dicho fundamento material se comparte en todas las figuras delictivas en que se relacionan como víctimas los sujetos del art. 173.2, y en consecuencia también una mujer puede ejercer una posición de dominio en sus relaciones de pareja homosexual. Pero, por otro lado, con base en el art. 1.1 del Proyecto se puede deducir que en estos hechos realizados por hombres contra sus mujeres existe una mayor gravedad de la culpabilidad, puesto que el motivo que impulsa al autor a cometer el delito es la discriminación por razón del «sexo femenino», con lo que nos encontramos con un elemento subjetivo de la culpabilidad que excluye claramente las agresiones de mujeres contra sus parejas femeninas. Se trata entonces de un Derecho penal del hecho, porque se castigan hechos concretos y la condición de la autoría (y de la víctima) fundamenta una mayor gravedad de lo injusto y de la culpabilidad si atendemos a las razones materiales expuestas. Porque atender a determinados motivos o actitudes internas del sujeto activo no debe conducir necesariamente a interpretar los tipos conforme al Derecho penal de autor (22). No obstante, cabe poner de manifiesto que la pena sería superior si a los tipos básicos de los arts. 153.2 y 171.5 de los sujetos mencionados en el art. 173.2 se les hubiera añadido la agravante genérica de obrar por motivos discriminatorios (pena en su mitad superior), evitando con ello los problemas que genera la cuestión de la discriminación positiva en el Derecho Penal. Pues, aunque ciertamente la discriminación --positiva para la mujer, pero negativa para el hombre-- no logra evitarse, es asumible desde los principios penales. Al fin y al cabo la misma conducta realizada a la inversa (la mujer sobre el hombre) podría castigarse con una pena mínima superior a través de la apreciación de la circunstancia agravante de motivos discriminatorios.

Si apreciamos este doble fundamento material marginando el mero dato objetivo de la concurrencia de una determinada condición sexual, podemos evitar algunas valoraciones evidentemente injustas como, por ejemplo, los malos tratos recíprocos en una pareja hombre-mujer incluidos literalmente en el art. 153 del Código Penal y que darían lugar, prescindiendo del fundamento material señalado, a que al hombre se le castigara con mayor pena que a su pareja (23). Además, en aquellas relaciones de pareja en las que hay violencia, puede haber una reacción defensiva con un exceso, y el dato de quién es hombre o mujer, exclusivamente, no nos proporciona la información de quién es el maltratador.

Si no apreciamos el doble fundamento material que hemos puesto de relieve, otra alternativa legislativa para castigar más gravemente estos supuestos habría sido la de establecer un tipo agravado en función de la especial vulnerabilidad de la víctima, que casi siempre será la mujer. Lo que no es admisible es que se presuma una mayor vulnerabilidad de la víctima sin que se admita prueba en contrario. Pero esta perspectiva implica partir tan sólo del abuso de una relación de superioridad (del hombre sobre la mujer), sin atender a los motivos discriminatorios que están en la base de las relaciones de pareja dominadas por el ejercicio puntual de violencia física o psíquica contra la mujer.

En conclusión, una propuesta de interpretación de todos estos tipos delictivos con arreglo al doble fundamento presentado conduciría a la siguiente clasificación de conductas:

a) las agresiones leves (que consistan en coacciones, amenazas con o sin armas u otros instrumentos peligrosos, malos tratos y lesiones) sin que concurra ni el abuso de la relación de poder ni los motivos discriminatorios deben ser calificadas como faltas (arts. 617 y 620);

b) las agresiones leves que consistan en coacciones o amenazas sin armas u otros instrumentos peligrosos en las que concurra el abuso de la relación de poder han de ser calificadas como falta agravada a tenor del art. 620 in fine;

c) las agresiones leves que consistan en malos tratos, lesiones y amenazas con armas u otros instrumentos peligrosos en que concurra el abuso de la relación de poder, siendo el sujeto pasivo alguna de las personas citadas en el art. 173.2, han de ser calificadas como delito (arts. 153.2 y 171.5);

d) y, finalmente, las agresiones leves consistentes en coacciones, amenazas, malos tratos y lesiones, así como las lesiones graves, realizadas todas ellas con abuso de la relación de poder y por motivos discriminatorios, que son ejercidas contra la esposa o pareja femenina deben calificarse a través de las figuras superagravadas correspondientes de los arts. 148.4.º, 153.1, 171.4 y 172.2.

Por último, hay que resaltar también la presunta incoherencia intrasistemática en la que se incurriría cuando la violencia es puntual u ocasional, puesto que hay un trato diferenciado de los hechos en virtud del sexo, frente a los supuestos en los que la violencia o intimidación tiene carácter habitual (art. 173.2 del Código Penal), para el que el sexo de la víctima es irrelevante. Sin embargo, el fundamento material que hemos atribuido anteriormente para los casos en los que la víctima es la (ex)esposa o (ex)pareja femenina, relativo a los motivos discriminatorios del autor, no es posible llevarlo a una eventual modificación del art. 173.2 con base en el mismo sujeto pasivo sin que esto pudiera ser tachado abiertamente como un Derecho penal de autor. Esta calificación sería válida al menos parcialmente y en lo que concierne a la agravación, puesto que aparte de los hechos reiterados y habituales que efectivamente se castigan (Derecho penal de hecho), queda un aspecto de la valoración jurídica directamente vinculado a un determinado plan de vida (maltratador) y a la adopción de una determinada actitud existencial (machista) (24).

Por otra parte, la mencionada superagravación es facultativa en las lesiones graves, y obligatoria en cambio en las lesiones leves, los malos tratos, las amenazas leves y las coacciones leves. No obstante, en estos últimos delitos está previsto que el juez pueda imponer una pena inferior en grado en atención a las circunstancias personales del «autor» (no de la víctima) y a las circunstancias concurrentes en la realización del hecho, tipo privilegiado que sin embargo no se contempla en relación con el resto de tipos que comprenden este género de violencia. La explicación para esto puede residir que estos tipos privilegiados sirven como elementos de corrección de la posible discriminación negativa de los hombres, pues en atención a sus circunstancias personales (que se trate de una persona no violenta, que no obre por motivos discriminatorios, etc.) o a las del hecho (reacciones defensivas, etc.) se puede atenuar la pena, hasta un extremo al que no llegaría nunca la mujer cuando fuera agresora. De forma que se complica tanto la regulación que al final no se sabe bien si se está discriminando positivamente al hombre o a la mujer. Aunque en términos globales sale más favorecida la mujer, pues ni puede realizar el tipo superagravado (salvo en aquellos casos excepcionales en que su víctima sea especialmente vulnerable y conviva con ella), ni el tipo privilegiado, sino que en general y en su caso responderá del tipo básico común, mientras que si el sujeto activo es el hombre lo normal será que responda del tipo superagravado, salvo en el supuesto raro y excepcional en el que se le aplique el tipo privilegiado.

(1) Véanse a título de ejemplo las estadísticas proporcionadas por el Informe de la Caixa sobre los malos tratos a mujeres en España, publicado en http://www.pdfs.lacaixa.comunicacions.com/webes/wpp0pdfp.nsf/vico/es10_c6_esp.pdf/$file/es10_c6_esp.pdf, así como los datos más recientes proporcionados por el Instituto de la Mujer, del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, en la dirección: http://www.mtas.es/mujer/MCIFRAS/PRINCIPA2.HTM.

(2) En efecto, en el ámbito penal y con posterioridad al Código Penal de 1995, hay que mencionar las reformas operadas por la LO 14/1999, de 9 de junio, de modificación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de protección a las víctimas de malos tratos; la LO 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, y la LO 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. En el ámbito procesal penal destacan la LO 13/2003, de 24 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisión provisional, y la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica.

(3) Además esta forma de proceder por parte del legislador es de dudosa racionalidad, porque no se ha evaluado la eficacia de las reformas anteriores desde un punto de vista empírico y científico. También el Informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de la Ley Orgánica integral de medidas contra la violencia ejercida sobre la mujer señala que el mencionado anteproyecto nace en un contexto de una pluralidad de iniciativas legislativas, que por su corto espacio de vigencia no permite aún valorar su eficacia real para combatir este fenómeno social. Por otra parte, es necesario poner de manifiesto que a cada reforma penal en este ámbito le ha seguido un incremento y no un descenso de las cifras de víctimas.

(4) Véase el análisis realizado en nuestro trabajo: «El nuevo tratamiento de la violencia habitual en el ámbito familiar, afectivo y similar tras las reformas de 2003 del Código Penal español», Revista de Derecho Penal y Criminología, núm. 14, 2004, en prensa.

(5) Véase, haciendo una referencia general a todas las reformas penales que han venido acompañando a las que vamos a referirnos, DÍAZ-MAROTO y VILLAREJO/SUÁREZ GONZÁLEZ en el Prólogo a la 30.ª edición del Código Penal y legislación complementaria de la Editorial Civitas, Madrid, 2004.

(6) De entre las primeras manifestaciones que se han hecho a este respecto, véanse las críticas vertidas sobre el Proyecto de Ley por parte del Grupo de Estudios de Política Criminal en los diarios El País, El Mundo y ABC; GIMBERNAT ORDEIG, Prólogo a la décima edición del Código Penal, Tecnos, Madrid, 2004, págs. 17 y ss.; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, «Una rectificación insuficiente del Gobierno», La Voz de Galicia, 9 de julio de 2004. Asimismo véase el Informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de la Ley Orgánica integral de medidas contra la violencia ejercida sobre la mujer.

(7) La Real Academia Española (RAE) elaboró el pasado 13 de mayo de 2004 un completo informe sobre la expresión «violencia de género» en el que recomendó el uso de la denominación «violencia doméstica» y no «de género». En lugar de este último anglicismo propuso que el proyecto de Ley integral contra la violencia de género pasase a denominarse «Ley integral contra la violencia doméstica o por razón de sexo». En el mencionado informe la RAE indicó que la palabra «género» tiene en español los sentidos generales de «conjunto de seres establecido en función de características comunes» y «clase o tipo». Recuerda además el significado gramatical de género y su clasificación en masculino, femenino y, en algunas lenguas, también en neutro, y señala que para designar la condición orgánica, biológica, por la cual los seres vivos son masculinos o femeninos, «debe emplearse el término "sexo"». Es decir, «las palabras tienen "género" y no "sexo", mientras que los seres vivos tienen "sexo" (y no "género")». El origen de la expresión «violencia de género» procede, como señala LÁZARO CARRETER, de la Conferencia de Pekín de 1995, en la que ciento ochenta gobiernos firmaron un documento donde se adoptaba el vocablo inglés gender, «sexo», para combatir la violence of gender (la ejercida por los hombres sobre las mujeres) y la gender equality de mujeres y hombres. De ahí que se preguntara el ilustre lingüista aragonés si «deben obedecerse las leyes, decretos, regulaciones y demás rémoras contra el libre albedrío humano cuando contienen yerros idiomáticos reveladores de que, al dictarlas, se ha hecho una higa al diccionario»; véase LÁZARO CARRETER, El nuevo dardo en la palabra, Aguilar, 2.ª ed., Madrid, 2003, págs. 193 y ss.

(8) Los arts. 28 bis a 32, que comprenden la tutela penal, fueron aprobados por 190 votos a favor, 130 en contra y una abstención.

(9) Por cierto, obsérvese que sólo en el supuesto de las amenazas leves, y no en el de las coacciones leves, se ha tipificado en el núm. 5 del art. 171 la misma conducta como delito cuando afecte a alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 del Código Penal.

(10) Nos referimos, a mero título de ejemplo, al delito de violación tipificado en el art. 429 del Código Penal de 1973 y antes de la reforma operada sobre este texto legal en 1989. En este precepto se establecía que: «La violación de una mujer será castigada con la pena de reclusión menor. Se comete violación yaciendo con una mujer en cualquiera de los casos siguientes: 1. Cuando se usare fuerza o intimidación. 2. Cuando la mujer se hallare privada de razón o de sentido por cualquier causa. 3. Cuando fuere menor de doce años cumplidos, aunque no concurriere ninguna de las circunstancias expresadas en los dos números anteriores».

No obstante, recientemente ha habido un intento previo de introducción de un delito especificando que el sujeto pasivo tenía que ser una mujer, concretamente en el Proyecto de la LO 11/2003, en el art. 149.2 del Código Penal que establecía «el que causare a una mujer, cualquiera que fuese su edad, la ablación del clítoris u otra mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones será castigado con la pena de prisión de seis a doce años. Si la víctima fuere menor o incapaz, será aplicable la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro a diez años, si el Juez lo estima adecuado al interés del menor o incapaz». Aunque la redacción final de este segundo apartado del art. 149 ha sido otra, la Exposición de Motivos de la LO 11/2003, publicada en el BOE del 30 de septiembre de 2003, se refiere expresamente a «la mutilación genital de mujeres y niñas como práctica que debe combatirse con la máxima firmeza».

(11) Véase SILVA SÁNCHEZ, La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, 2.ª ed., Civitas, Madrid, 2001, págs. 66 y ss.

(12) Véase GIMBERNAT ORDEIG, Prólogo a la décima edición del Código Penal, Tecnos, Madrid, 2004, pág. 18. Véase también en este sentido MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, «Una rectificación insuficiente del Gobierno», La Voz de Galicia, 9 de julio de 2004.

(13) Véase la Exposición de Motivos del Proyecto que indica que la violencia de género «se dirige sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas por sus agresores, carentes de los derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión».

(14) Véanse a este respecto, sobre el Derecho penal de autor y su contraposición con el principio de culpabilidad, las SSTC 151/1991, de 4 de julio; 61/1998, de 17 de marzo, y las SSTS Rec. 1027/2001, de 22 de enero, y Rec. 1184/2001, de 30 de octubre.

(15) En relación con el supuesto relativo a la víctima especialmente vulnerable que conviva con el autor puede entenderse ya comprendido por la circunstancia núm. 3.ª del art. 180.1, aplicable a las agresiones y abusos sexuales. En el acoso sexual (art. 184.3) y en la prostitución (art. 188.1) se tiene en cuenta también esta circunstancia de la víctima.

(16) Véase BODELÓN GONZÁLEZ, «Género y sistema penal: los derechos de las mujeres en el sistema penal», en Sistema penal y problemas sociales (Roberto Bergalli, coordinador), Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, págs. 472-484.

(17) Véase en este sentido el Informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de la Ley Orgánica integral de medidas contra la violencia ejercida sobre la mujer. Además aquí se revela una falta de sintonía interna en esta reforma cuando se exige expresamente en los supuestos de especial vulnerabilidad de la víctima la convivencia con el autor, siendo que no se requiere en el caso de que la víctima sea la mujer, ni tampoco se corresponde con que buena parte de los sujetos del art. 173.2 del Código Penal hayan dejado de estar vinculados en todos los supuestos por el nexo de la convivencia.

(18) Véase MARTÍN VIDA, Fundamento y límites constitucionales de las medidas de acción positiva, Civitas, Madrid, 2002, pág. 150.

(19) Véase el Informe de la actividad de los órganos judiciales sobre violencia doméstica, año 2003, elaborado por el Consejo General del Poder Judicial, que señala que las mujeres constituyen el 90% de las víctimas y los hombres son el 10% restante. Consúltese el mencionado informe en la siguiente página web: http://www.poderjudicial.es/cgpj/Docuteca/ficheros.asp?intcodigo=3477&IdDoc=S.

(20) En opinión de LARRAURI, una mayor criminación no comporta una mayor protección de las mujeres, y, por otro lado, considera esta autora que si se pretende hacer creer que una mera elevación de penas o la creación de nuevos delitos mejorará la situación de las mujeres, se están creando expectativas que luego se defraudan; véase LARRAURI PIJOÁN, «¿Por qué retiran las mujeres maltratadas las denuncias?», Revista de Derecho Penal y Criminología, núm. 12, 2003, pág. 276.

(21) Véase GIMBERNAT ORDEIG, op. cit.

(22) Véase ROXIN, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 3. Auflage, Verlag C.H. Beck, München, 1997, 139.

(23) Véase nuestra propuesta de interpretación del fundamento de la autoría del delito del art. 153 aún vigente en «El nuevo tratamiento de la violencia habitual en el ámbito familiar, afectivo y similar tras las reformas de 2003 del Código Penal español», Revista de Derecho Penal y Criminología, núm. 14, 2004, en prensa.

(24) Véase sobre esta particular cuestión DÍEZ RIPOLLÉS, La racionalidad de las leyes penales, Trotta, Madrid, 2003, págs. 147 y ss.

MATERIALES 7. LA TOLERANCIA Y SUS POSIBLES LÍMITES.

2005-12-14T02:27:00.000-08:00

Lea críticamente el texto que figura a continuación, del que es autor el prof. Aurelio Arteta y que se titula "Tolerancia o barbarie". Dicho texto puede encontrarse como parte de un libro virtual titulado "Debate sobre multiculturalismo y tolerancia" y que contiene otros trabajos muy interesantes, especialmente desde una perspectiva de teoría feminista. El libro se puede "bajar" entero, en PDF, en la siguiente dirección electrónica:
http://creatividadfeminista.org/libros/gratis/multiculturalismo.pdf
El referido texto de A. Arteta está en en las páginas 55 y sgtes.

Tome postura frente a dicho texto, detalle qué argumentos le convencen y cuáles no y trate de buscar en él tesis discutibles.
No es necesario hacer comentario escrito de esta lectura. Se debatirá oralmente en la semana del 19 de diciembre, en horario de clase.

Aurelio Arteta La tolerancia como barbarie

« ... el dicho de aquel lacedemonio que, al ser alabado el rey Carilo, dijo:
¿Cómo puede ser hombre bueno el que ni siquiera es severo con los malos?»
(Plutarco, Moralia)

El otro enemigo de la tolerancia: el tolerante

La tolerancia aparece como demanda política y virtud moral allí donde está amenazada la libertad o incluso la vida de las personas a propósito de sus creencias o modos de vida; o sea, en el seno de una sociedad que no sólo las desprecia por diferentes, sino que las persigue por peligrosas. Así surgió en medio de pasadas guerras de religión y reaparece todavía hoy, aunque bajo otros rasgos, en las llamadas sociedades multiculturales. Aquí la ocasión de la tolerancia es precisamente la realidad brutal de la intolerancia; su objetivo, acabar con todo género de injusta discriminación civil.

Pero hay un aspecto de la tolerancia más oculto y disimulado, en el que ya no es la vida física de los individuos, sino su desarrollo moral, lo primero en correr peligro; ni es tampoco la libertad política de ciertos grupos, sino de la sociedad entera lo que está puesto en cuestión. Parece un fenómeno estrictamente contemporáneo y propio de las sociedades democráticas avanzadas. Ya no es la intolerancia, sino más bien el talante habitual de la tolerancia misma y el riesgo de sus abusos lo que merece constituirse en objeto de atención y prevención. Pues se diría que aquella virtud ha degenerado en vicio. Cierto que este nuevo abordaje más mediato y complejo supone ya felizmente rebasado por regla general aquel estadio histórico o cultural en el que la tolerancia era tan sólo una aspiración. Pero su gravedad presente estriba en que el mal resulta más invisible de tan amplio y difundido, hasta el punto de ser probable que el propio observador crítico se halle también sumergido en él.

Y a fin de cercar cuanto antes el enemigo a batir, diré que no se trata tanto de lo que cabría denominar tolerancia vertical como de la horizontal. Esto es, no de esa tolerancia que puede y debe manifestar todo poder hacia sus subordinados, sino de la que personas de igual condición jerárquica nos prestamos unos a otros. Ni tampoco apunto sólo a la tolerancia pública, ésa que se aplica en particular a los dichos y hechos propios de la vida ciudadana, sino también a la privada y la que concierne a nuestras opiniones y pautas de vida como simples individuos. Más que la tolerancia civil acerca de cuestiones prácticas (es decir, ético-políticas), en buena medida ya consagrada en nuestros textos constitucionales, me importa la tolerancia social y cotidiana. Aún más que la tolerancia instituida como norma positiva, interesa examinar ese universal espíritu tolerante que bajo múltiples usos impregna la atmósfera de nuestro tiempo.

Me refiero ante todo a esa forma de tolerancia que en los últimos años ha recibido diversos nombres: indiscriminada o pura (Marcuse), negativa (Bobbio), insensata (Garzón Valdés) y otros cuantos. La llamaré falsa tolerancia (o con otros varios calificativos, según exija el contexto), para contraponerla a la genuina o verdadera. Pues su carácter falaz radica en las graves deficiencias de que adolece y que pueden presentarse juntas o por separado. Digamos que el sujeto de esta tolerancia carece, para empezar, de convicciones propias en grado bastante como para enfrentarlas a cualesquiera otras, y entonces aquella tolerancia se confunde con la indiferencia o el escepticismo. O le faltan buenas o suficientes razones para tolerar, y en tal caso aquella actitud procede de una ignorancia más o menos culpable. O, en fin, arraiga en la flaqueza de su voluntad y de su compromiso con el otro o con su sociedad, por donde su transigencia aparente obedece más bien a una real dejadez, pereza o cobardía.

Claro que la falsa tolerancia puede además nutrirse de otras oscuras raíces y ser el disfraz que encubra disposiciones tan poco encomiables como las citadas. Entre ellas, la simple burla de la dignidad humana o, cuando menos, esa misantropía que nada bueno o verdadero espera del hombre. O también el miedo que engendra una tolerancia amedrentada, que concede tan sólo por desconfiianza en el propio poder o por temor al poder del otro. Un miedo, por cierto, que no es a las consecuencias morales de la tolerancia ni a los eventuales perjuicios sociales y políticos que se deriven de lo tolerado, sino más bien a las previsibles represalias que pueda maquinar el individuo o el grupo no tolerados. O, asimismo, el puro conformismo con lo que está mandado que a menudo late bajo la tolerancia, y que se ensalza tanto en la presunta virtud del «profesional», que se limita a hacer bien su trabajo, como en la del ciudadano sumiso y despreocupado.

Pero, en todo caso, estamos ante una falsa tolerancia porque tiende a rebasar sus límites y a tolerar lo intolerable. De ahí que sea una tolerancia contradictoria, por lo mismo que conduce a negar sus propios presupuestos. Habría también que llamarla tolerancia vacía: si tanto tolera, pronto nada tendrá que tolerar; en realidad, estaría obligada a censurar cualquier pronunciamiento positivo que perturbe la epojé en que se recrea. Y será una tolerancia fácil y cómoda, porque poco tendrá que resistir y soportar. Según el diccionario, tolerar es «permitir algo que no se tiene por lícito sin aprobarlo expresamente». Pues bien, la auténtica tolerancia tan sólo tolera (y es la que propiamente tolera), porque no renuncia a la búsqueda de la verdad o del bien más apropiados; la falsa, que abandona de entrada todo cuestionarse, acaba comulgando con todo lo tolerado. Aquélla es una convicción, por importante que sea, además de otras; ésta, en cambio, la única convicción o, siquiera, la más firme.

Que esta clase degradada de tolerancia mantiene una estrecha relación con la barbarie parece una hipótesis nada arriesgada. Ella misma se ofrece ya como una forma de barbarie, en su acepción —próxima al uso de Ortega en La rebelión de las masas— de pobreza intelectual y confusión de categorías, criterios y valores morales o políticos. Más aún, aquella falsa tolerancia prepara o alimenta indirectamente la barbarie si ésta se entiende como disposición a la brutalidad en la convivencia civil. Y así, por último, también esta tolerancia es bárbara en la medida en que se muestra como síntoma y producto obligados de aquella barbarie en cualquiera de los dos sentidos antedichos.

Hasta cabría señalar al menos dos circunstancias en las que el vínculo entre ambos conceptos sale reforzado. De un lado, en función del grado en que la tolerancia sea predicada como la virtud pública por excelencia en una sociedad democrática. Pues es de temer que, al quedar todas las demás virtudes cívicas supeditadas a ella, no haya de hecho ninguna y tal sociedad resulte despojada de la potencia capaz de enfrentarse a las fuerzas que pugnan por abatirla. De otra parte, existe el riesgo de que esta blanda tolerancia consienta que la barbarie crezca según la extensión y «naturalidad» con que esta barbarie se instale socialmente. Lo que en un primer momento pudo provocar una mayor hostilidad frente a los bárbaros intolerantes, puede después también —por disminuir la extrañeza de quienes les hacen frente o ganar terreno el cansancio— acrecentar el crédito y conferir alguna dignidad a su causa. La continua cesión del tolerante acentúa la intolerancia contraria, por más que paradójicamente se experimente de un modo más mitigado.

Así que habrá que dirigir una mirada crítica sobre la noción y la práctica de la tolerancia, no sea que ésta se desvíe de su cometido y entre en conflicto insuperable consigo misma. Es cierto que la tolerancia como tal resulta fruto, entre otras raíces, de la necesaria cautela de la razón (política o teológica) respecto de sus propios límites o hacia sus propios excesos. Pero no lo es menos que esta otra torcida tolerancia brota como resultado de una revuelta contra la misma razón; que se me conceda siquiera que ése parece hoy su principal riesgo. Al empeñarse en semejante tarea crítica, uno sabe que se expone no sólo a provocar la ira de los creyentes en este dogma de nuestros días, sino al peligro cierto de incurrir por inadvertencia en el dogma contrario. Pero todo lo dará por bien empleado si logra remover un tanto la certeza «progresista» adherida a aquella tolerancia o simplemente la actual convención que la impone como norma de urbanidad, bajo la que se esconden confusiones o necedades de resultados sin lugar a duda reaccionarios. Vengamos ahora tan sólo a apuntar algunos de sus síntomas más notorios.

Los lugares comunes de la falsa tolerancia

Como no podía ser menos, el lenguaje del día recoge en ciertas fórmulas usuales y manidos tópicos los lugares comunes de esta tolerancia.

Valga de entrada ése —y hace sonrojar tener aún que recordarlo— de que «todas las opiniones son respetables» o el de que «respeto su opinión, pero no la comparto», que resume la quintaesencia de lo que aquí se denuesta. Dejemos de lado la incoherencia de una opinión que, en su mismo enunciado y puesto que admite lo respetable de la proposición contraria, proclama a un tiempo su propia falsedad, o sea, su falta de respetabilidad. Pues las opiniones no requieren respeto, como se sabe a poco que se conozca su naturaleza, sino más bien su libre contraste recíproco por si de él brota un saber mejor fundado. Si se prefiere, será su confrontación con otras el único «respeto» que las opiniones merecen y la mejor señal de que las tomamos en serio. No son, pues, las opiniones, sino el sujeto personal que las emite el que reclama respeto, y, si siempre hay que prestárselo, ello será con demasiada frecuencia pese a lo erróneo o desaforado de sus opiniones. Reconocer la dignidad del individuo humano no significa rendirse de antemano a lo acertado de sus juicios, sino, al contrario y llegado el caso, probar su debilidad e invitarle a modificarlos.

Y es que, además, la confianza en la veracidad del interlocutor o en la intensidad de sus convicciones nada tiene que ver con extender un crédito ciego a su presunta objetividad o con descuidar los efectos prácticos —tal vez nocivos— de sus creencias. Ni es lícito pasar de un solo salto, como suele ser tentación del tenido por tolerante, del derecho a la libertad de pensamiento o de su expresión al derecho a la verdad de lo pensado o expresado.

Pero lo que se revela al fondo de esta engañosa tolerancia es un desprecio inocultable hacia las ideas en general. Si se confiesa que todas valen por igual, tanto las toleradas como las de quien las tolera, entonces se viene a consagrar el principio de que ninguna vale en realidad nada. Lo más probable es que un tal desdén hacia las ideas y, aunque involuntario, también para quien las sostiene (la reserva o el odio hacia el intelectual sería el caso ejemplar) proceda de la propia escasez de nociones y del descrédito del ejercicio racional por parte del desdeñoso. Pero tampoco es inusitado que, junto a esa debilidad teórica, esté operando bajo esta tolerancia una especie de contrato perverso. De igual manera que proclamo mi deseo de que «nadie se meta conmigo porque yo no me meto con nadie», estoy dispuesto a tolerar lo que se tercie no ya por consideración al otro —y menos aún a sus ideas—, sino para asegurarme su recíproco consentimiento para mis propias ocurrencias o extravagancias.

De suerte que cualesquiera opiniones deben ser aceptadas por irreprochables sin someterlas a la prueba de su discusión. Tan sensible es el débil tolerante de nuestros días a todo lo que ofrezca visos de coacción, que hasta la misma fuerza argumentativa se le antoja un modo de indebida obligación. Y así, ante la previsible réplica enojada de «No querrá usted convencerme», el buen tono exige al que desea encauzar las cosas por la vía del razonamiento a disculparse por adelantado, «No pretendo convencerle, pero ... », o a anticipar un «sin ánimo de polémica ... ». Lo que parece presuponer que las ideas manifiestas, públicas por definición, pertenecen a un orden íntimo e inaccesible en el que. estuviera vetado adentrarse. Se asume asimismo como prejuicio poco menos que evidente la ineficacia de la discusión racional o el supuesto de que todo choque dialéctico enfrenta más a los discrepantes que a sus respectivos puntos de vista. O se olvida que, por personales que se figuren, muchas opiniones en materia práctica traen consigo consecuencias inmediatas o mediatas sobre la comunidad de los hablantes. O se da, en fin, por sobreentendido su carácter inmutable, reacio e inmune a toda argumentación, como si procedieran de un espacio ajeno al del pensamiento; por decirlo de una vez, del mundo del sentimiento, allí donde se fraguan las adhesiones inquebrantables.

Al final, abandonado en aras de la tolerancia el terreno del debate teórico, la consigna llama a refugiarse en la tolerancia de las emociones como último reducto. Se viene entonces a decir que son los sentimientos, en tanto que espontáneos e irrebasables, los que deben ser respetados por igual. Pero no nos dejaremos engañar por esta nueva falacia. Primero, por la obviedad de que no todos los afectos ostentan el mismo valor moral ni producen parecidos efectos en la conducta individual y colectiva: bastaría comparar, si no, la compasión con la envidia. Después, porque ese mundo afectivo no está por principio exento de un núcleo de racionalidad, como lo indica el hecho de que todo sentimiento transporta siempre alguna percepción de lo real y un juicio valorativo. De suerte que los sentimientos no marcan fatalmente nuestro destino, sino que son desde luego educables. No es, pues, forzoso tolerar la emoción que nos parezca infundada o socialmente nefasta; cámbiese si viene a mano la percepción y el juicio moral que la alimentan, y aquella emoción se habrá transformado en otra más apta.

¿Y qué es lo que manifiesta el latiguillo acostumbrado de que un cierto comportamiento o la expresión de cualquier idea «es algo perfectamente legítimo ... »? Se diría que es la aplicación extemporánea de un molde jurídico-legal y, sin que apenas se note, el deslizamiento desde el plano de la legalidad al orden de la legitimidad moral. En pocas palabras, la reducción de todo problema práctico a una cuestión de Derecho.

Esta juridización de lo social y de lo moral no sólo implica de nuevo confundir los derechos de las personas y la libertad para ordenar sus vidas con el sedicente «derecho» de sus ideas o lo justo de esos modos de vida. Es también el mecanismo que hace imposible toda crítica. Se plantea, por ejemplo, la conveniencia de una conducta, su sentido personal o colectivo, los factores que la fomentan o los efectos que de ella puedan seguirse. Indefectiblemente la respuesta será que el sujeto de tal conducta tiene derecho a ello («está en su perfecto derecho»), y sanseacabó el debate. Como si sólo se tratara de dictar permisos o averiguar culpabilidades, el juicio sobre cualquier quehacer, proyecto, gusto u opinión queda zanjado en esos términos al instante. Lo valioso se ha transmutado en lo válido. El interés primero por la explicación ha cedido ante el interés por la justificación y, por cierto, por una justificación legal que parece subsumir sin más toda justificación moral. Según eso, será bueno o, como poco, tolerable lo que el Derecho permite o no condena expresamente como punible. Eso que comienza por ser tolerado acaba, por la fuerza pregnante de la ley y la costumbre, por ser consagrado poco menos que como indudable y fuera de discusión o sospecha.

Mediante tan cómodo como necio procedimiento, el qué mismo en cuestión desaparece en beneficio del se puede o no se puede. Y del se puede se transita sin dilación al se debe, de tal modo que, si algo resulta legal, entonces pasa a ser plenamente legítimo. Esta indebida inflación del punto de vista jurídico se erige en método habitual de la falsa tolerancia. Y así, so pretexto de respeto a la persona y de tolerancia hacia sus ideas, se impide como anatema el juicio sobre la verdad de esas ideas y acerca del valor de su conducta.

Un mecanismo distinto actúa en esa réplica recurrente según la cual «A mí me parece muy bien, pero...», con la que quien tolera procura granjearse cuanto antes la simpatía del contrario o siquiera evitar su cólera. Podría tratarse de una especie de tolerancia aduladora. Mas, por lo general, ahí se encierra sin apenas disimulo la voluntad de tomar distancia con respecto al juicio de uno mismo, el rechazo a fundirse con la propia idea. Sea por temor a ofender o por miedo a discrepar, el otro ha de saber que soy de los suyos o que no me aparto de la norma establecida. Esta pazguata tolerancia nace del pavor a insinuar siquiera la apariencia de dogmatismo, a dar pie alguno a que se nos reproche el más grave de los pecados, o sea, la intolerancia. Poco importa que aquella fórmula ejemplar incurra en la abierta contradicción de que su segunda parte niegue tan tranquila lo afirmado en la primera. Lo que importa es el mero formalismo del decir aceptable, aun al precio de la vaguedad o falsía de lo que se dice.

Su visible conformismo o cobardía se esconde asimismo bajo otras expresiones, como esa de que «cada uno es muy libre para ... », por más que el tolerante intuya o sepa a ciencia cierta los estrechos márgenes en que la libertad propia y ajena se desenvuelve o las escasas dosis de conocimiento que la adornan. Laten también bajo aquella otra muletilla del «ya somos bastante mayores para ... », con la que solemos demandar la deferencia ajena para nuestras convicciones y decisiones, o la de «ya es mayorcito para ... », que nos sirve para desentendemos con buena conciencia del prójimo en alguno de sus malos pasos. Pero aún podemos escudarnos tras una imagen de tolerancia cuando recurrimos al «simple comentario» para así libramos de la sospecha de que osamos emitir un juicio. El omnipresente «comentar» es un decir que no se arriesga. Quien sólo «comenta» está dispuesto a tolerar todo lo que se comenta; en suma, confiesa que habla por no callar.

Así se comprende, en fin, el triunfo indiscutible del y de lo normal, de la normalidad y de la normalización. ¿O no se ha vuelto hoy norma universal elogiar a alguien diciendo que «es una persona de lo más normal»? ¿Acaso no ganan terreno cada día las políticas «de normalización», sea lo que fuere lo así normalizado?

Esto normal comienza siendo lo sociológicamente mayoritario, lo estadísticamente corriente, pero acaba por ser lo moralmente debido. Si algo es habitual, si alguien es del montón, entonces el uno y lo otro son como deben ser. Lo normal deviene la norma ideal, y pobre de aquel que se aleje de ella o la ponga en solfa. Ya es paradójico que la mediocridad, lejos de ser vergonzosa y por ello en lo posible puesta al abrigo de la mirada ajena, se exhiba como muestra de la propia excelencia. Tocqueville fue el primer testigo de esta inversión propia del estado social democrático. Opinar y hacer como opinan y hacen casi todos: he ahí el más alto deber en una época democrática que bien podría tildarse en tantos aspectos de mediocrática. «Opinión pública, perezas privadas», dejó ya sentenciado Nietzsche hace más de un siglo.

Bueno es que la buena tolerancia sea la norma de nuestras relaciones sociales. Lo malo es que aquélla se falsee y, de ser la acogida privada y pública del diferente, se transmute en consagración satisfecha del «normal» y en persecución oculta o declarada del extraño, sobre todo cuando éste se revela superior. Esta intolerancia hacia el distinto por excelente es una secuela de la tolerancia gregaria. En otras palabras, el precio para ingresar o ser estimado en el seno del grupo, el coste de calmar las inquietudes o ahuyentar la soledad que el esfuerzo reflexivo podría depararnos; la venganza dictada por el hombre «normal» contra el que le supera o lo que no entiende. Es la tolerancia interesada o temerosa de quien recela perder en la lucha por el reconocimiento. O es, en palabras de Ortega, la tolerancia que se arroga el derecho a lo vulgar, el derecho del hombre ordinario a entronizar socialmente su vulgaridad. No hará falta añadir que quien se oponga a sus pretensiones será acusado ipso facto de elitismo intolerante.

Una ética de amplias tragaderas

La atmósfera moral reinante, el ethos colectivo occidental, rezuman esta falsa tolerancia. Señalemos tan sólo algunos de sus componentes más extendidos.

Sea el primero —como es harto sabido— el relativismo, tanto en su versión epistemológica como en la cultural y moral. Nada más cierto todavía que lo que A. Bloom escribió hace algún tiempo: «Hay una cosa de la que un profesor puede estar absolutamente seguro: casi todos los estudiantes que ingresan a la universidad creen, o dicen creer, que la verdad es relativa. Si se pone a prueba esta creencia, la reacción de los estudiantes será, sin duda de incomprensión ( ... ) Sólo tienen en común su relativismo y su fidelidad a la idea de igualdad.»' Así que, descartada de plano por absurda toda aspiración a un saber objetivo y universal acerca de lo humano, lo único indudable es la duda y la sola creencia universal es la fe en el valor incomparable de lo singular. Ni hay jerarquía entre culturas o modos de vida, ni hay tampoco valores o prácticas que puedan reclamar validez ni superioridad alguna fuera de sus nichos culturales o de sus límites históricos.

¿Hará falta recordar los contrasentidos en que se mueven tanto este relativismo antropológico como la ingenua tolerancia que en él se baña?' Pues bien podría ser que el respeto a las culturas ajenas y el reconocimiento del otro llevaran, en más de un caso, a tolerar culturas que no toleran al otro. El relativismo aconseja parangonar todas las diferencias, pero tiende a olvidar que hay diferencias (prejuicios sexistas o racistas) que provienen sólo de la más hiriente desigualdad. De suerte que su coherencia abocaría a la incoherencia de ser benigno, por igualitarismo, con el antiigualitario y, movido por su espíritu pacifista, a acoger al más belicoso. Son algunas de las antinomias a que conduce una tolerancia que pretende la más exquisita neutralidad moral; y que —acaba topando con los ideales de libertad o derechos humanos.

Porque el afán de proponer algunos de nuestros valores como los más elevados no es señal cierta de esa forma de intolerancia que sería el etnocentrismo. Al fin y al cabo, nota característica de aquellos valores es la confianza en su capacidad de ser racionalmente transmisibles a todos. Etnocentristas e intolerantes de veras son quienes juzgan su peculiar cultura, no ya como única, sino como incomunicable al resto de la comunidad humana. Por lo demás, el que cree en valores universales tales como la libertad y la igualdad tolerará mal aquellas tradiciones, por diferentes que 1 sean, que los ofendan. Como no ampara al individuo frente a esas culturas que sofocan sus diferencias como tales individuos, esta indulgencia cultural equivale al más rancio conservadurismo; disfrazado, eso sí, de gusto por lo exótico.

Tampoco es difícil desmontar la tolerancia asociada al relativismo moral en general, a menos que se reniegue de las potencias de la razón práctica común o de la posibilidad de acudir a un tribunal que emitiera su veredicto sobre los crímenes contra la humanidad. La ética no está sólo a merced de una cultura o de su tiempo ni tolerar equivale a dar por buenos los valores vigentes en una sociedad. Pues los valores no son algo dado, que manifiestan lo que somos, sino también lo que aún no somos y queremos ser. Tolerar sin más lo que somos entraña cerrar la puerta a (no tolerar) lo que pensamos que debemos ser.

Esta tolerancia de amplias tragaderas se delata en su llamativa ausencia de indignación moral. Ha desaparecido la capacidad de detección de las injurias perpetradas a diario contra la dignidad humana, porque aquella condescendencia las vuelve de hecho invisibles; a lo más, la tolerancia tiene ojos para las atrocidades espectaculares y sólo entonces acepta quedarse en suspenso. El caso es que, aun si contara con aquella aptitud para la indignación, carecería de razones suficientes para combatir su objeto. El tolerante no es propicio a ofenderse; tolera en la medida en que no se indigna.

Tal vez ello dé razón del socorrido tópico por el que se dice preferir el malo listo al bueno tonto. Como si fuera una saludable reacción frente al agobio de pasados tiempos virtuosos, en lugar de reservar al malvado su abierto desagrado nuestra época tolerante parece dotarle de un aura de la que antes carecía. Sea como fuere, se confiesa tolerar la maldad, pero no la insensatez; ésta es más capaz de causar nuestro desagrado que aquélla.

Y es que la indignación, un afecto que acompaña a la virtud de la justicia, goza en la actualidad de un escaso prestigio que la sitúa muy próxima a la intolerancia. Su gesto excesivo o apasionado es bastante para condenarla o reprimirla como muestra de mal gusto o desmesura. Si la tolerancia está reñida con la indignación (y, por eso mismo, con la auténtica compasión), seguramente se debe a que el mal no le conmueve o le conmueve menos. Rozado y limado por todos los costados de su personalidad moral, el tolerante no sólo ha perdido las aristas con que pinchar a otros, sino también buena parte de la propia superficie que pueda ser herida. De ahí su falta de órgano para el escándalo moral. Como todo ha de ser tolerado, el sobresalto ante el mal no culminará en la queja ni en un recordatorio de los principios atropellados. Antes de ello, nuestro hombre estará más bien tentado a culparse a sí mismo de su incipiente escándalo, como si fuera el residuo de una intolerancia que aún no ha sabido domeñar del todo. Si hemos convenido en que al otro le asiste la razón o el derecho a disentir en lo que guste, ¿por qué escandalizarse de lo que pudiera decir o hacer?

Pero también el inmenso descrédito de la admiración moral ofrece una prueba indirecta del triunfo de una satisfecha tolerancia. Cuando se tolera todo, es que nada se admira. Si bueno por antonomasia es quien tolera, no pueden ser buenos ni el héroe, ni el santo, ni el genio ni el sabio: a fin de cuentas, todos ellos representan en grado excelso otras tantas figuras de la intolerancia. Nadie hay a quien imitar, si se exceptúa al tolerante, o sea, al «nominal»; éste se ofrece como el único modelo admirable. Fuera de eso, cualquier entrega a la admiración es peor que un prejuicio: es una humillación intolerable. ¿O no habíamos tolerantemente quedado en que «nadie es más (ni menos) que nadie»?

Si se consiente hasta el mal, tal vez sea porque no se alberga idea lo bastante nítida del bien. Lo que vale tanto como decir que a la banalidad del uno le corresponde como su envés la banalidad del otro. Nada hay, ni en bueno ni en malo, que merezca el título de ejemplar. Al igualar por idéntico rasero proyectos, conductas o pensamientos, la tolerancia rebaja o asciende de categoría moral a todo cuanto toca, con el resultado de que todo sale malparado en su propio valor. Cuando menos, se admitirá que la moderación que conlleva no la vuelve proclive al entusiasmo: un «entusiasmo tolerante» o una «tolerancia entusiasta» suenan a dislates. ¿Y si esta supuesta benevolencia, hoy elevada a máxima potencia o virtud, fuera más bien un signo de impotencia no confesada?

Lo cierto es que de ella no emana el compromiso moral con un otro preciso ni con una causa en particular (salvo la de la tolerancia misma). Su compromiso es más negativo que positivo: se diría que el tolerante se instala en el firme compromiso de no comprometerse. Su abstención será mejor o peor fundada, contendrá dosis variables de buena voluntad o de cinismo, pero en todo caso tendrá que renegar del derecho o del deber de injerencia. Sea por indiferencia disfrazada de respeto al otro, sea por horror a invadir el territorio de su libertad (aunque ésta haya sido ya ocupada) y provocar su presunta humillación, nuestro pasivo tolerante se prohíbe la entrada en los asuntos ajenos, lo mismo públicos que privados.

Ya no hay, pues, que formar la voluntad del sujeto en los motivos de su elección moral, sencillamente porque ya no tiene que arriesgarse a elegir. El tolerante por exceso sugiere aceptar a la vez todas las opciones en juego (esto es, de hecho, no optar por ninguna), puesto que a todas las juzga igual de válidas y tolerables. La debida tolerancia mantiene una dolorosa tensión en la persona que accede a convivir en paz con quien, aunque dotado del derecho que él mismo le reconoce, ofende sus convicciones. Esta otra tolerancia falsa protege a su sujeto de cualquier desgarramiento moral, porque comienza por privarle de toda convicción y del penoso trabajo de decidir en conciencia.

Transigencias democráticas

Pero donde la tolerancia pura encuentra campo abonado para su labor de zapa es en la política, tal como se plasma en ciertas maneras y prácticas institucionales del régimen democrático que conocemos. Hoy florece como nunca una blanda, bienpensante, contagiosa tolerancia democrática.

Ella es sobre todo la que permite y al tiempo expresa el predominio indisputable de la «forma» democrática sobre sus reales «contenidos». La picajosa intransigencia en las formas (cauces de la representación, trámites parlamentarios, regla de las mayorías, etc.) es el otro rostro de una amplia tolerancia hacia los contenidos. Por indeseables que sean los que se cuelen, al final dejan de considerarse así con tal de que hayan venido por la gatera reglamentaria. La atención preferente a lo correcto no deja de ocuparse demasiado de lo justo. El gran mérito de la democracia estriba sin duda en la imposición de su procedimiento en la vida pública; su clamoroso fracaso, en cambio, procede de que muchos de sus más ansiadas metas se hayan agotado en esa mera forma, de que su forma sea todo su contenido.

Si el régimen democrático no ha cumplido sus mejores promesas, la tolerancia entrañada en sus reglas de juego tiene en esa decepción buena parte de culpa. Una tolerancia así de limitada no pone los límites debidos a la injusticia; al contrario, con harta frecuencia tiende a asentarla. Hay, pues, que desechar «una concepción enfática y fetichista de las «reglas de juego» democráticas, como normas que simplemente hay que respetar y aplicar —cosa, por otro lado, necesaria— y no en cambio (e indisolublemente) como punto provisional de llegada que hay que defender y en el que no hay que detenerse, estableciendo otras reglas formales para su posterior, y no garantizado, desarrollo Pues, tal como sucede con la democracia, en cuanto la tolerancia que la distingue se contenta con lo alcanzado, se traiciona.

Claro que a lo mejor resulta que la democracia al uso no es fiel ni siquiera a sus formas tan veneradas y que, por lo tanto, su característica tolerancia no sólo tolera de hecho lo injusto, sino también lo formalmente incorrecto.

Para atestiguarlo, he ahí el progresivo abandono en el procedimiento democrático del debate abierto de las diversas propuestas en beneficio de su pura y simple puesta a votación. O, lo que es igual, el hurto descarado del momento de la deliberación por el de la decisión. Seguramente porque un equivocado espíritu de tolerancia tiende a prescindir —como si fuera una concesión graciosa— del enfrentamiento dialéctico, no sea que degenere en reyerta. Lo cierto es que se ha eliminado lo que eleva a la democracia sobre cualquier otro modo de gobierno: la —argumentación pública de la palabra pública como el instrumento básico de las resoluciones sobre lo común. Así borrada la instancia principal para la formación de la voluntad política, basta la desnuda expresión de esa voluntad y sobra una conciencia razonadora que se adivina peligrosa o poco rentable. El demócrata no tolera el dictado público de la fuerza, pero sí una voluntad remisa a dar o recibir razones en público; es decir, tolera una forma benigna, pero aún cercana, de la fuerza.

Porque no es verdad que votos sean razones. Tamaña simpleza se repite al sostener que una decisión políticamente incuestionable es ya la adoptada por mayoría, así de fácil, pero sin haber dado siquiera ocasión a atender y meditar los argumentos de las partes. El mercado se basta con la oferta y la demanda; la política, si quiere ser democrática, ordena sobre todo justificar lo que se pide y se ofrece. De ahí lo difícil de que haya democracia sin demócratas, es decir, sin ciudadanos educados en la palabra pública y en la conciencia de su valor.

De ahí, por cierto, que sea cosa tan repudiable —contra su inmaculada apariencia— esa política vulgar basada en los sondeos de opinión, ese moderno gobierno de encuestas. Ni siquiera cuando la investigación social quedara fuera de sospecha y el acuerdo entre los encuestados rayara en lo unánime, el gusto dominante habría de pasar como un dictamen que el gobierno debe al punto complacer. Si así fuera, sobraban la política y los políticos, los programas y los Parlamentos; confiaríamos nuestro destino común a los estadísticos y demás ingenieros sociales. Es lo que sucede al saltarnos esa instancia clave en la que las opiniones y propósitos particulares acerca de lo común han de contrastar su validez o su oportunidad en el foro público.

De modo que apelar de inmediato a la votación como modo democrático de dirimir los litigios acerca de la organización pública es un fiasco a la democracia. Hacerlo así por tolerancia o tolerarlo sin reproche, es también un fraude a ese ciudadano o sujeto racional de la política al que así se reduce a sujeto de intereses. Ya desde el comienzo, la búsqueda del centro sociológico como obligada estrategia electoral pide a los partidos templar su ideología y su programa, o sea, transigir con doctrinas o demandas que no son en puridad las suyas. En sus fases posteriores, esta tolerancia aconseja utilitariamente la renuncia a la dialéctica desde la creencia en la irreductibilidad de las posiciones políticas encontradas. La tolerancia democrática dice asentarse en el valor de la palabra, pero niega a cada paso la fuerza convincente de la razón y supone que el ciudadano no razona.

Sólo así se explica el predominio creciente de la negociación como instrumento político privilegiado. O sea, un expediente ideado para alcanzar acuerdos en el interior de la esfera mercantil —que requiere magnitudes calculables, términos medibles y comunicación privada o más bien secreta—, se trasvasa tal cual al espacio público y en una proporción abusiva. Los asuntos de todos se resuelven entre muy pocos, la plaza pública cierra sus puertas y lo que es preciso ver se torna invisible. Una vez más, la razón fuerte se supedita a una razón instrumental y aludir siquiera a los principios suena al colmo del despropósito ante la constancia de que los intereses en juego no se dejarán persuadir. Descartada cualquier invocación de un orden de ideas, entronizado el pragmatismo, sólo cabe ya negociar. Lo que no sea susceptible de trato y arreglo comercial, lo que no entra en este bargaining, simplemente se tolera.

La tolerancia, pues, no sólo es la plataforma precisa para la negociación: también es el precio pagado por el regateo. Todo hay que sacrificarlo al consenso general, hasta el acuerdo consigo mismo, un consenso —claro está— no va más allá de un manso consentir. Y si el tratante público llega a afirmar que todo es negociable, lo que está pregonando es que todo resulta tolerable, hasta lo intolerable mismo, y tacharía de intransigente a quien lo pusiera en duda y anduviera con remilgos. Para entonces la cuestión de la tolerancia ha perdido del todo su viejo sentido.

La tolerancia democrática arranca del pluralismo social o ideológico y en él debe ejercerse. Pero en su versión más torpe y cotidiana, lejos de asumirlo como un mal menor, consagra ese pluralismo como el ideal perseguido. De manera que no sólo se predica la bondad de que haya diferentes (actitudes, propuestas, doctrinas, etc.), sino que todo lo diverso es bueno ya por el hecho de ser diferente. Sin entrar para nada a juzgar su diferencia, o más bien prejuzgada ya como señal segura de riqueza, lo distinto o discrepante es por sí mismo encomiable. Y hasta se añade con soltura que la situación contraria sería aborrecible por aburrida, miserable o sospechosa; lo que significa, como es natural, que toda unicidad (y uniformidad, y univocidad, etc.) habrá de juzgarse maligna.

Así que, puesta a sobrevivir, la tolerancia tendría que alentar por sistema la discrepancia, incluso la más artificial o peligrosa. En su papanatismo, se vería obligada a recelar allí donde reinaran la unidad y el acuerdo. Oigamos, en cambio, a un ensayista contemporáneo: «En la discusión popular actual se dice que la diversidad es el fin de casi todo ( ... ). En la medida en que semejante afirmación no sea tan sólo un medio para evitar la discusión, entendemos que en una sociedad libre deben existir muchos modos de vida elevados o nobles para que hombres y mujeres puedan elegir entre ellos. Pero concentrarse en la diversidad como tal es contraproducente. En efecto, para que surja un modo de vida nuevo y serio, y para que se mantenga, quienes lo fundan deben creer en su verdad y en su superioridad respecto de otras posibilidades; de ahí que no puedan sostener que la diversidad sea sencillamente deseable. Lo que ha de buscarse no ha de ser nunca la diversidad: hay que buscar la verdad, la verdad sobre el bien supremo y el fin supremo de la vida.»'

Palabras mayores, se dirá; tal vez, pero es el sentido común quien las dicta. Pues la diversidad —y el pluralismo consiguiente— es un hecho, dada la condición humana, seguramente insuperable, no un ideal que conquistar. Y la tolerancia que haga pacífica y llevadera esta realidad entre los humanos alcanzará sucesivas estaciones de paso, nunca la meta definitiva. Ano ser, claro está, que la tolerancia se tome como un fin en sí mismo en lugar de medio para reducir lo diverso y conciliar los opuestos. Sólo esa tolerancia que induce a su sujeto a no mirar de frente las distintas opciones y a valorar a todas por igual (e igual de bien), no sea que se vea forzado a revelar sus preferencias y tener que fundarlas, cae en el absurdo de conceder el mismo rango de verdad tanto a una opción como a su opuesta. Pero entonces es una tolerancia confusa, que se adecua al guirigay y en el caos se siente como en su lugar natural.

Una tolerancia democrática mal entendida, además, propicia la extensión infundada de derechos mientras se muestra tibia o complaciente ante el incumplimiento de los deberes. Como arrastrado por una incesante conciencia de culpa, el tolerante está dispuesto a pregonar como derecho humano inalienable lo que no pasa de ser un simple gusto o mera aspiración. En realidad, basta con que los demandantes lo voceen con la debida insistencia para concederlo. Cualquier deseo, nada digamos si se presenta como un deseo «popular», está siempre a punto de erigirse en norma. Esta tolerancia se muestra a menudo como la máscara más seductora de la demagogia.

La condescendencia bienpensante confunde con facilidad el indiscutible derecho a demandar, pues no faltaba más, con el muy discutible derecho a obtener lo demandado. No toda solicitud, por mayoritaria o popular que se presente, es ya por ello atendible por el poder político y marca su pauta al gobernante. Podemos pedir la luna, y es empeño imposible el concedérnosla; podemos reclamar lo injusto o hasta lo delictivo, y serían peticiones inadmisibles. Mientras no se justifique sino por el número de sus adherentes, una demanda no pasa de ser una demanda. Que su objeto sea derecho, aspiración razonable o capricho de pocos o muchos, para dilucidarlo el talante democrático y la justicia distributiva requieren su discusión o deliberación pública, no una vaga e irreflexiva tolerancia.

Hay veces en que la concesión tolerante se escuda tras el pretexto de que favorecer a los unos no entraña perjudicar a los otros. ¿Pero es que cabe conceder derechos a un grupo sin que la Administración se imponga al momento el deber de satisfacerlos y el resto de los ciudadanos se obligue a respetarlos? En otras ocasiones arguye angélicamente que ensanchar los derechos de algunos desfavorecidos no priva de sus derechos a los demás. Pero, desde unos recursos públicos limitados, ¿cómo sería posible el atender una reivindicación particular que no postergue o recorte la atención de otras necesidades sociales tal vez más generales, graves o urgentes? Ya puede revestirse de la neutralidad que quiera, que este género de tolerancia pública nunca será neutral.

Sucede incluso que el no poner cotos a los derechos los invalida de raíz: pues bajo su aplicación graciosa cabe todo, hasta el no derecho. Entonces el tolerante no se atreve a prohibir el insulto a fin de no recortar la libertad de expresión... de insultos; ni a castigar la manifestación pública de amenazas para no reprimir la libertad ¿de manifestarse o de amenazar? Es la incontinencia en el tolerar, su falta de reflejos para fiijar sus topes, lo que ha de inquietarnos. La minoría política, por ejemplo, está en posesión de derechos en tanto que minoría, entre otros el de discrepar de la opinión mayoritaria y procurar legalmente su vuelco, pero no del derecho a desacatar la

voluntad de la mayoría. La minoría no es culpable por serlo, pero tampoco está escrito que ella sola atesora esa verdad práctica todavía ignorada por los demás. La mayoría carece de fundamento para ser arrogante, pero tampoco debe pedir perdón por acoger al grupo más numeroso de la población. Esa avergonzada tolerancia hacia la minoría, esa especie de mala conciencia de las masas, sería en realidad una vergonzante rendición.

Miremos ahora a una sociedad desgarrada durante años por los zarpazos del terrorismo político. Pues bien, contra lo que cabría esperar, la intolerancia extrema del terrorista lleva también al extremo la indefensa conciencia del tolerante. Sacudido a un tiempo por un miedo prolongado y por esa soterrada atracción nacida de la forzosa convivencia con el enemigo, se diría que este ciudadano acaba otorgando algún crédito a la causa que impulsa la matanza. ¿No cuentan que entre secuestradores y secuestrados se entabla también una extraña alianza? Al fin y al cabo, algo por lo que algunos arrostran con tanto riesgo la empresa de arrebatar la vida ajena, pero asimismo la de entregar la propia, no debe de ser un ideal tan absurdo o despreciable. O es probable que aquel ciudadano trate de desentenderse de unos objetivos en juego que no van con él y de un combate que, en apariencia, se libra tan sólo entre una banda armada y el Estado.

Sea como fuere, la tolerancia de ese ciudadano travestido de espectador le predispone a muy graves errores de juicio. Desde su exquisito repudio a cualesquiera métodos violentos, tenderá a equiparar los de su enemigo al ofenderle con los de su Estado al defenderle, y tan reprobables le parecerán los unos como los otros. Él repudia la violencia «venga de donde venga», igual la delicada del amante sobre el amado que la furiosa del criminal sobre su víctima, lo mismo la del ladrón que la del policía...

Y si su extraviada tolerancia está empapada de alguna porción de miedo, ¿no habrá de temer más los medios mortíferos de que los terroristas se sirven que los fines que proclaman? Pues entonces se esmerará en distinguir unos de otros de tal suerte que, condenando sin reserva los medios, o no entra a juzgar acerca de sus objetivos o les atribuye algún grado de verosimilitud. Pasa así por alto la pregunta crucial de si aquellos desesperados recursos resultan tal vez los únicos acordes con un proyecto irracional y por eso inaceptable. Y es que, a los ojos del actor o del espectador, un fin juzgado bueno aporta sin duda cierta bondad a los más perversos métodos de alcanzarlo o reduce siquiera en algo su torpeza. Como mucho, su contraste puede sumirles en la perplejidad, acaso en la escisión moral, pero no les animará a la franca repulsa. Un fin, al contrario, tenido por indeseable o indecente (aunque sólo fuera por infundado) hace aún más repudiables, menos tolerables, las vías salvajes de lograrlo. En suma, esa tolerancia que evita pronunciarse sobre la legitimidad de los fines queda incapacitada para condenar sus medios como se merecen.

Pero hay más todavía. En un impulso de signo opuesto al que hasta aquí observamos, la tolerancia ante el terrorismo cede lo que de ordinario no estaría inclinada a conceder y, en lugar de repartir discutibles derechos entre quienes los soliciten, viene ahora a reducirlos al mínimo. Cuando lo amenazado no es la forma de vida política, sino la vida de cada uno a secas, la frontera de lo tolerable desciende hasta situarse en el simple derecho a la vida. El tolerante no podría llegar más atrás en su retirada.

Y bien que se comprende; sólo que, al hacer del derecho a la vida el primer y básico derecho, se corre el peligro de considerarlo al final el único. Mientras éste no se toque, en los demás —subordinados, accidentales— habría que transigir y dejarlos a merced de los intolerantes o de la capacidad disuasora de los poderes del Estado. ¿Y no es acaso esta entrega de derechos la que manifiesta a las claras el triunfo del terror sobre nosotros? Pues lo que venimos a pedir al Estado, si no es capaz de acabar con ellos, es que se avenga a las peticiones de los terroristas (o sea, que ceda de su derecho, que es el nuestro como sujetos políticos, que transija lo que haga falta) para así asegurar al menos la protección de lo que más nos importa: nuestra subsistencia física.

Si la vida humana es el máximo valor o hay otros valores superiores a los que deba sacrificarse, es materia tremebunda de reflexión. Una cosa al menos parece clara: siendo el de la vida el más primario derecho —y, por tanto, el inicio y el final de lo tolerable—, hay otros derechos sin los cuales aquél resulta animal y abstracto; si no, ¿de qué vida hablaremos? Y si es así, entonces habrá también otros límites anteriores que la tolerancia no debe traspasar. No vale, pues, decir que los problemas de la vida quedan a expensas de la opinión —y de la condescendencia hacia sus diferencias o conflictos de interpretación—, salvo la vida misma. Pues entonces hasta la vida humana resultaría con seguridad dañada por lo intolerable.

Una educación para la barbarie

De todo este clima descrito la política educativa al uso es a la vez fiel reflejo y correa transmisora de su reproducción.

La instrucción en «destrezas» para el mercado a la que apuntan los planes de estudio, desde la enseñanza primaria hasta la superior, dispone al individuo para la tolerancia espúrea que aquí se denuncia. Entre nosostros, por ejemplo, sólo una orientación premeditada o inconsciente hacia tal objetivo aconseja reducir la carga docente de las asignaturas de Filosofía o de Ética y relegar en lo posible las de Humanidades a lo largo del bachillerato (y en las Escuelas de Magisterio). Y es que, en efecto, son materias que sobran, porque ellas mejor que ninguna parecen suscitar y detectar los conflictos acerca de la «vida buena», aunque también sean justamente las más capaces de ordenarlos y zanjarlos.

En lo que aquí nos concierne, el fruto de esta educación es la tolerancia por ignorancia. Una ignorancia de lo tolerable, porque se desdeña por principio alcanzar ese plano de la universalidad que fijaría el marco y los límites de lo que hay que consentir; y una ignorancia de lo de hecho tolerado, en la medida en que se desconocen sus fundamentos y sus consecuencias de todo orden. Aquel que «desprecia cuanto ignora», como decía el poeta, hoy más bien tolera lo mucho que ignora e ignora cuanto tolera.

Una vez suplantada por la pretenciosa ciencia de la pedagogía, la educación contemporánea se ocupa más del cómo que del qué enseñar y desatiende los saberes en provecho de los «diseños curriculares». Su oficio se reduce al dominio del método didáctico, uno de cuyos nervios esenciales lo constituye la más meliflua tolerancia.

Claro que se diría que semejante tolerancia es la que se encarga de proscribir el único expediente que el propio Aristóteles consideró requisito imprescindible para empezar a saber: el asombro (thaumásdein). Porque, a fuerza de tolerar, parece aspirarse a que no nos asombremos de nada. Lo que de antemano se está dispuesto a consentir ya no tiene por qué sorprender ni fascinar, ya no debe suscitar ninguna curiosidad intelectual ni la menor inquietud moral. Nihil admirar¡: ese es el punto de partida y el de llegada.

Condición y resultado de la tarea educativa de nuestros días, la tolerancia se nutre así de una indefinida «apertura» (a los nuevos tiempos, a todas las ideas, a la moda más reciente, etc.). Ella es, como escribiría A. Bloom, la intuición moral en que descansa la tolerancia: «La apertura —y el relativismo que hace de ella la única postura creíble ante las diversas pretensiones de verdad y las diversas formas de vida y clases de seres humanos— es la gran percepción de nuestro tiempo. El verdadero creyente es el verdadero peligro ( ... ) La cuestión no es corregir los errores y tener realmente razón; la cuestión es, más bien, no pensar en absoluto que se tiene razón.» 5 Todo afán de un firme asidero racional, cualquier preferencia o adhesión a unos principios tenidos por más convincentes o justos que otros, serán vistos como ilusiones que al educador corresponde erradicar. Si la finalidad de la educación ya no es prestar conocimientos, sino infundir esta «apertura» como virtud moral, entonces su éxito radica en la difusión de la indiferencia y, su fracaso, en la terca resistencia del individuo que no está abierto a todo.

En definitiva, esta tolerancia de la apertura contradice el móvil que la inspiraba. «La apertura era la virtud que nos permitía buscar el bien utilizando la razón. Ahora significa aceptarlo todo y negar su poder [de la razón] ( ... ). Apertura al cierre es lo que enseñamos. »6 Desesperar por pura tolerancia de la probabilidad de conocer el bien y el mal o simplemente de aprender, es, desde luego, una forma de acomodarnos al presente. Negarnos por ella al riesgo del error es asimismo cerrarnos a la posibilidad de alguna verdad. Invocarla para descreer antes de haber adquirido la menor creencia, o rechazar todo prejuicio para así librarnos de la responsabilidad de juzgar, encierra una voluntad suicida de permanecer en el vacío.

Pero también ha sido esta conformista tolerancia la que dictó en su día el «prohibido prohibir» que padres y maestros cumplen en la medida de sus fuerzas y de su mala conciencia. Es ella la que se nutre de la negativa carga semántica que aún arrastran las palabras de prohibición o discriminación para, sin el menor esfuerzo por penetrar en su oportunidad, desecharlas lo mismo del vocabulario que de la práctica. Basta que hijos y estudiantes identifiquen por las buenas autoridad y autoritarismo para que padres y profesores consientan dejar en suspenso su autoridad y ponerse ellos mismos bajo sospecha. La tolerancia pura se impone sobre la responsabilidad. A fin de cuentas, ¿no es el de «ser uno mismo» el lema educativo más celebrado?

Ahora bien, esa postulada autorrealización del educando como fin supremo y meta ideal del quehacer educativo, «olvida la cuestión de lo que ha de ser reprimido antes de que uno llegue a ser un yo, un yo mismo. El individuo potencial es primero un algo negativo, una parte del potencial de su sociedad, potencial de agresión, sentimiento de culpabilidad, ignorancia, resentimiento, crueldad, que vician sus instintos vitales. Si la identidad del yo ha de ser algo más que la inmediata realización de este potencial (no deseable para el individuo como ser humano), entonces exige represión y sublimación, consciente transformación».' Si uno ha de ser lo que es desde toda la eternidad, en cambio, para ése no hay pautas ni modelos, a ése hay que consentirle todo lo que su singularidad le demanda. Su subjetividad es perfecta por el simple hecho de ser la suya. Y la misma razón por la que él exige ser tolerado le marcará su deber incondicionado de tolerar al otro cuanto éste exija a su vez para su autorrealización.

Uno de los muchos logros perversos de esta engañosa tolerancia educativa es, según vimos, el rechazo o el descrédito de la admiración moral. Si el anhelo máximo es llegar a (y permitir) ser lo que se es, no hay modelo al que contemplar o imitar; la admiración de lo ajeno será tomada como una deserción de lo propio. El imperativo moral vigente ordena la autenticidad, y eso se interpreta como el fundirse cada cual consigo mismo sin fisuras, con sus vicios igual que con sus virtudes. Uno es para sí su modelo absoluto y no hay más deber que esta autoafirmación. A la postre, escribe Brückner, «el valor supremo ya no es lo que me supera sino lo que constato dentro de mí mismo. Ya no "devengo", soy todo lo que tengo que ser en cada instante, puedo adherirme sin remordimiento a mis emociones, a mis deseos, a mis caprichos. Mientras que la libertad es la facultad de liberarse de los determinismos, yo reivindico fundirme con ellos al máximo El reproche que cabe hacer a ciertas filosofías contemporáneas del individuo no es que lo exalten demasiado, sino que ( ... ) propongan una versión disminuida del individuo; es, por último, olvidar que la idea de sujeto supone una tensión constitutiva, un ideal que alcanzar, y que la impostura empieza cuando se considera al individuo como algo hecho cuando todavía está por hacer.»'

Pero nuestro cultivo más hondo y permanente nos lo depara hoy la cultura de masas, cuyo primer mandamiento es la tolerancia y, más en particular, la tolerancia para con el individuo miembro de la maga. La naturaleza universal, homogénea, anónima, espontánea e irreflexiva que caracteriza a la masa indica el tenor de su cultura y, a un tiempo, señala el cómo y el cuánto de nuestra barbarie tolerante.

Nada que ver con la cultura clásica o superior ni con la cultura popular: ahora se trata de cultivar al hombre medio y según los exactos reclamos de su medianía. Por tanto, y como nada debe parecerle extraño, mejor que nada sobresalga y que el contenido más difícil se iguale con el más fácil o que el ídolo deportivo obtenga mayor relevancia que el gran hombre. Ya por ahí se insinúa de nuevo que tolerar significa equiparar y cerrarse a toda distinción de valor. La moda pasajera cuenta tanto como la tradición, el famoso igual que la más alta autoridad y el sabio como el gracioso. La «audiencia» manda y, si los mass media solicitan el acceso universal para ser consumidos, nada más idóneo que la superficialidad del tratamiento. Banalizar es otra de las figuras del masivo tolerar como

requisito del masivo consumir. Y si para esta, cultura una imagen vale más que mil palabras, montar el espectáculo será el medio privilegiado para llegar al homo videns de nuestros días.' Pasividad y acriticismo serán las cualidades reclamadas a un espectador del que ante todo se zarandea su sensibilidad, no su razón.

El miembro anónimo de la masa se ha vuelto el criterio último de lo verdadero, de lo bueno, de lo justo y de lo bello. ¿No habría que concluir que la bárbara tolerancia contemporánea representa la complacencia de la masa consigo misma?

Notas

1. Bloom, A., El cierre de la mente moderna, Plaza y Janés, Barcelona 1989,p.25.

2. Véase una buena síntesis en J. J. Sebrelli, El asedio a la modernidad, Ariel, Barcelona 1992.

3. Bodej, R., Una geometría de las pasiones, Muchnick, Barcelona 1995, p.43.

4. Bloom, A., Gigantes y enanos, Gedisa, Barcelona 1991, pp. 344-345.

5. Bloom, A., El cierre de la mente moderna, ed. cit., p. 26.

6. Ib., p. 39 y ss.

7. Marcuse, H., «Tolerancia represiva», en: R. P. Wolff, B. Moore y H. Marcuse, Crítica de la tolerancia pura, Editora Nacional, Madrid 1977, p.102.

8. Bruckner, P., La tentación de la inocencia, Anagrama, Barcelona 1996, pp. 107-108.

9. G. Sartori, La democracia después del comunismo, Alianza, Madrid 1994, p. 124 ss.

MATERIALES 6. DERECHOS INDIVIDUALES VS. DERECHOS CULTURALES: ¿PRIORIDADES?

2005-12-06T11:50:00.000-08:00

Lea el texto a que lleva el siguiente link, titulado "Derechos de las minorías y tolerancia" y del que es autor Rodolfo Vázquez:

http://islandia.law.yale.edu/sela/vazqus.pdf

Comente brevemente:

a) Algunas cosas del texto con las que esté de acuerdo.

b) Algunas cosas del texto con las que esté en desacuerdo.

c) Algunas cosas del texto que no entienda bien y que considere que deben ser explicadas con más detenimiento en clase.

d) Lo que quiera y que venga a cuento, brevemente.

Los comentarios deberán ser insertados antes de las 10 horas del martes 13 de diciembre.

MATERIALES 5. ¿DERECHO O ÉTICA INTERNACIONAL?

2005-11-21T06:27:00.000-08:00

Durante la semana próxima (28, 29 y 30 de Noviembre) discutiremos el tema ¿Derecho o Ética internacional? El objeto de este tema es discutir el concepto de derecho, y específicamente de derecho internacional, que defiende la Administración Bush desde el 11 de Septiembre.

La lectura obligatoria es la Estrategia de Seguridad Nacional de Estados Unidos publicada en Septiembre de 2002(el texto en castellano puede bajarse en la página
http://www.geocities.com/filoderecholeon/estrategia.doc

Se recomienda (aunque no sea obligatoria) la lectura de dosartículos de John Yoo, el jurista padre "intelectual" de la nueva doctrina de derecho internacional de la Administración Bush, que pueden bajarse en

http://www.geocities.com/filoderecholeon/yoo1.pdf
http://www.geocities.com/filoderecholeon/yoo2.pdf

Se ofrece como material complementario, para aquellos que estén interesados en profundizar en el tema, una recopilación de documentos oficiales y artículos de los "neo-con" sobre la guerra, así como algunos artículos de fondo, elaborada específicamente para este curso, y que se puede bajar en
http://www.geocities.com/filoderecholeon/derechointernacional2.doc

Agustín
menendez@unileon.es

MATERIALES 4. STC 237/2005, Jurisdicción universal tribunales españoles para ciertos delitos

2005-11-01T11:36:00.000-08:00

Lea la Sentencia del Tribunal Constitucional STC 237/2005, sobre recurso de amparo promovido, entre otros, por Rigoberta Menchú. En dicha sentencia el TC establece la jurisdicción universal de los tribunales españoles para los supuestos aludidos por el art. 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Puede obtener la mencionada sentencia en la página del Tribunal Constitucional o en la del BOE, entre otras.

Al leer la sentencia, especialmente en su parte de fundamentos, trate de formarse una idea sobre las siguientes cuestiones, que serán objeto de debate:

- ¿Qué opina vd. de la doctrina establecida por el TC en esta sentencia? ¿Le parece bien o mal que los tribuales españoles tengan jurisdicción universal sobre delitos como el de genocidio, entre otros? Busque razones a favor y en contra.

- Analice las afirmaciones sobre interpretación del art. 23.4 LOPJ que se contienen en la Sentencia y examine su fundamentación. ¿Está de acuerdo con ellas o no? ¿Por qué?

- Trate de averiguar:

a) Que diferencia hay entre interpretación de la ley y analogía (vid. fundamento 4, in fine).

b) En qué consiste la llamada reducción teleológica (vid. fundamento 4 in fine y fundamento 8)

c) ¿Existe también la extensión teleológica? ¿En qué consiste, en su caso?

Fecha para el debate: lunes 7 de noviembre.