INTERPRETACIÓN JURÍDICA Y DECIÓN JUDICIAL: ¿ES POSIBLE RACIONALIDAD? 1.
El artículo 24.1 de la Ley de Carreteras (Ley 25/1988 de 29 de julio), establece lo siguiente:
Artículo 24.
1. Fuera de los tramos urbanos de las carreteras estatales queda prohibido realizar publicidad en cualquier lugar visible desde la zona de dominio público de la carretera, sin que esta prohibición dé en ningún caso derecho a indemnización.
2. A los efectos de este artículo no se considera publicidad los carteles informativos autorizados por el Ministerio de Fomento.
El artículo 31.3g de la misma Ley dice califica como infracción muy grave “Establecer cualquier clase de publicidad visible desde la zona de dominio público de la carretera”.
Para las infracciones muy graves el art. 33.2 dispone una sanción de entre un millón una pesetas y veinticinco millones. Por último, la Disposición Transitoria segunda dice que “En el plazo de un año desde la entrada en vigor de la presente Ley deberá ser retirada cualquier clase de publicidad visible desde la zona de dominio público de la carretera”.
Sobre el asunto el Tribunal Supremo dictó, con fecha de 17 de diciembre de 1997 la siguiente sentencia:
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La entidad OSBORNE Y CIA., S.A. impugna la sanción de multa de 1.000.001 pesetas que la impuso el Consejo de Ministros el 4 de febrero de 1.994, por infracción del artículo 24.1 de la Ley 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras, al tener instalado un cartel publicitario en forma de toro, de dimensiones 11,50 x 5,40 metros a una distancia de 365 metros, tramo Gijón-Avilés, frente al P.K. 16,800, en su margen derecha. La sanción se establece sin perjuicio de la dispuesto en el artículo 27 de la Ley, que atribuye a las autoridades competentes la potestad de demoler la instalación.
(...)
TERCERO.- El artículo 24.1 de la Ley 25/1.988, dispone que fuera de los tramos urbanos de las carreteras estatales queda prohibido realizar publicidad en cualquier lugar visible desde su zona de dominio público; el artículo 31.4.g) considera infracción muy grave, establecer cualquier clase de publicidad visible desde la zona de dominio público de la carretera; el artículo 33.1 castiga las infracciones muy graves con multa de 1.000.001 a 25.000.000 pesetas; y, por último, el 27.2 a)
permite adoptar a las autoridades competentes la demolición de las obras e instalaciones.
El punto álgido, sobre el que se ha centrado el debate, es si la estructura metálica, que configura la silueta de un toro de color negro, erguido y estático, que se observa desde la carretera, constituye o no publicidad y, por tanto, si es o no correcta la sanción que se ha impuesto a la entidad recurrente, conforme a la normativa citada.
Objetivamente considerada, es evidente que la figura no transmite ya ningún mensaje directo al observador. No hay leyenda, ni gráfico que indique la identidad de un producto o servicio, pues la expresa referencia que con anterioridad hacía a un determinado tipo de brandy se ha hecho desaparecer. En estos momentos, para la generalidad de los ciudadanos que la contemplan, aún habiendo conocido su primitivo significado, ha dejado de ser el emblema de una marca, para convertirse en algo decorativo, integrado en el paisaje. Aunque en forma indirecta pueda recordar a algunos el símbolo de una marca comercial, el primer impacto visual que en la mayoría produce es el de una atrayente silueta, superpuesta al entorno, que más que incidir al consumo, recrea la vista, rememora "la fiesta", destaca la belleza del fuerte animal.
Su plasticidad es tal que ilustra revistas, ha sido objeto de comentarios elogiosos de destacadas personalidades relacionadas con el mundo del arte y la cultura; algún Ayuntamiento (Valmojado-Toledo) la considera como bien de interés local e integrada en el paisaje; Comunidades Autónomas como la de Andalucía han incoado expediente para su inscripción en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz con categoría de monumento; Asociaciones culturales como "España Abierta" han solicitado su declaración como bien cultural; en determinados lugares "el toro" ha empezado a dar nombre a ciertos accidentes geográficos en que está instalado. Por si esto fuera poco el 15 de noviembre de 1994 se aprobó por unanimidad en la Comisión de Infraestructura y Medio Ambiente del Congreso de los Diputados una Proposición no de ley por la que se insta al Gobierno y recomienda a las demás administraciones públicas que, en el marco de sus respectivas competencias y de la legislación de conservación del patrimonio cultural y artístico de los pueblos de España, promuevan medidas que garanticen la
permanencia del toro en las carreteras españolas.
Todo esto da idea de que la silueta del toro ha superado su inicial sentido publicitario y se ha integrado en el paisaje, como un elemento de ambientación ajeno al mensaje propagandístico de una marca. Cumple desde esta perspectiva, la finalidad decorativa que ha llevado a la propia Administración a colocar, en los márgenes de determinadas carreteras -en los autos hay pruebas suficientes al respecto-, estructuras esculturales, algunas de ellas curiosamente representativas de animales, que no perturban la concentración del conductor que circula por la carretera.
Cualquiera que sea la teleología del precepto sancionador, bien evitar el deterioro del paisaje, bien impedir que se distraiga al automovilista, no se contraría con la figura del toro. Es verdad, y ello no pasa desapercibido para esta Sala, que la imagen entra en el concepto europeo de publicidad encubierta o subliminal, entendida como exhibición visual o verbal de la marca de
un productor de mercancías o un prestador de servicios con propósito publicitario (Directiva 97/36/CE). Si así no fuera, no se explicarían los gastos de mantenimiento de la valla que se costean por la entidad recurrente , e incluso la interposición de éste recurso, en cuanto a impedir su demolición. Ahora bien, por encima de ese factor, en la pugna de dos intereses en juego, debe
prevalecer, como causa que justifica su conservación, el interés estético o cultural, que la colectividad ha atribuido a la esfinge del toro, en consonancia con el artículo 3º del Código Civil, conforme al cual las normas se interpretarán según "la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de las mismas".
En consecuencia debe estimarse el recurso y anular el acto recurrido.
Cuestiones:
- Parece que, según la propia sentencia, “el punto álgido” del asunto está en saber qué se entiende por “publicidad”. Intente dar una definición de “publicidad” y analice si, conforme a esa su definición, el Toro de Osborne sería o no publicidad.
- Coteje su definición con la que de “publicidad” da la Ley General de Publicidad (Ley 34/1988, de 11 de noviembre), en su artículo 2, según el cual por publicidad se entiende “Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes, muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones”.
- ¿Cree que si el Tribunal hubiera tomado al pie de la letra esta definición habría llegado a la misma decisión?
- Sistematicemos los argumentos que el Tribunal utiliza para sostener que el Toro no es publicidad:
a) No transmite ya ningún mensaje directo al observador.
b) Para la generalidad de los ciudadanos que contemplan la figura del Toro, ha dejado de ser el emblema de una marca y se ha convertido en algo decorativo e integrado en el paisaje.
c) Aunque de forma indirecta recuerde a algunos el símbolo de una marca comercial, el impacto visual que produce en la mayoría es puramente estético y no incide en el consumo.
d) La plasticidad de la figura ha sido elogiada por especialistas en el mundo del arte.
e) Se han puesto en marcha distintas medidas legales para aplicar a la figura del Toro el tratamiento de bien de interés local, monumento, bien cultural, etc.
f) Cumple tal figura una finalidad decorativa, parangonable a las esculturas que a veces se colocan en los márgenes de las carreteras y que no perturban la concentración del conductor..
e) El mantenimiento del Toro en las carreteras no atenta contra ninguna finalidad posible de la norma, ya sea dicha finalidad evitar el deterioro del paisaje o impedir que se distraiga el automovilista.
Como argumentos contrarios al mantenimiento del Toro, toma en cuenta la Sentencia los dos siguientes:
A) Puede verse como publicidad subliminal.
B) La casa Osborne posee un interés comercial en su mantenimiento, y de ahí que costee el mantenimiento de las vallas con el toro y que haya recurrido contra su demolición.
Ante esos dos grupos de argumentos contrapuestos, la Sentencia dice que se está ante un conflicto de intereses y resuelve ponderándolos y haciendo prevalecer el que considera prioritario: “el interés estético o cultural, que la colectividad ha atribuido a la esfinge del toro”.
Esa opción se presenta avalada por el siguiente argumento interpretativo: que según el artículo 3 del Código Civil las normas se interpretarán según “la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de las mismas”.
- Señale cuáles de los argumentos del primer grupo son enunciados empíricos, valore su grado de certeza y reflexione sobre el papel que los argumentos empíricos deben jugar como base de las resoluciones judiciales y de qué medios deben, en su caso, servirse los tribunales para fundamentarlos.
- Repare en el argumento d) y la alusión al artículo 3 del Código Civil. ¿Cree que ha quedado en la Sentencia suficientemente demostrado que las vallas con el Toro no atentan contra ninguna de las dos posibles finalidades posibles de la norma? ¿Cree que cabría atribuir a la norma alguna otra finalidad que si se vulnerara manteniendo tales vallas?
- ¿Cree que es adecuado contraponer al interés comercial de la Casa Osborne un “interés estético o cultural, que la colectividad ha atribuido a la esfinge del toro”? ¿A qué escuela o movimiento de la metodología jurídica le recuerda ese “método” de ponderación de intereses? ¿Estaría Ph. Heck de acuerdo con el fundamento de esa ponderación que realiza el Tribunal? ¿Por qué?
- La Ley General de Publicidad (Ley 34/1988 de 11 de noviembre), en su artículo 3d. dice que es ilícita “la publicidad subliminal”, y en su artículo 7 dice que “A los efectos de esta Ley, será publicidad subliminal la que mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida”. ¿Considera que el Tribunal hubiera podido o debido hacer uso de esta definición y calificar el Toro de Osborne como publicidad ilícita? ¿Cree que la toma en consideración de la anterior definición podría ser un buen argumento de cara a la interpretación del término legal “publicidad” que la Sentencia lleva a cabo?
Artículo 24.
1. Fuera de los tramos urbanos de las carreteras estatales queda prohibido realizar publicidad en cualquier lugar visible desde la zona de dominio público de la carretera, sin que esta prohibición dé en ningún caso derecho a indemnización.
2. A los efectos de este artículo no se considera publicidad los carteles informativos autorizados por el Ministerio de Fomento.
El artículo 31.3g de la misma Ley dice califica como infracción muy grave “Establecer cualquier clase de publicidad visible desde la zona de dominio público de la carretera”.
Para las infracciones muy graves el art. 33.2 dispone una sanción de entre un millón una pesetas y veinticinco millones. Por último, la Disposición Transitoria segunda dice que “En el plazo de un año desde la entrada en vigor de la presente Ley deberá ser retirada cualquier clase de publicidad visible desde la zona de dominio público de la carretera”.
Sobre el asunto el Tribunal Supremo dictó, con fecha de 17 de diciembre de 1997 la siguiente sentencia:
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La entidad OSBORNE Y CIA., S.A. impugna la sanción de multa de 1.000.001 pesetas que la impuso el Consejo de Ministros el 4 de febrero de 1.994, por infracción del artículo 24.1 de la Ley 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras, al tener instalado un cartel publicitario en forma de toro, de dimensiones 11,50 x 5,40 metros a una distancia de 365 metros, tramo Gijón-Avilés, frente al P.K. 16,800, en su margen derecha. La sanción se establece sin perjuicio de la dispuesto en el artículo 27 de la Ley, que atribuye a las autoridades competentes la potestad de demoler la instalación.
(...)
TERCERO.- El artículo 24.1 de la Ley 25/1.988, dispone que fuera de los tramos urbanos de las carreteras estatales queda prohibido realizar publicidad en cualquier lugar visible desde su zona de dominio público; el artículo 31.4.g) considera infracción muy grave, establecer cualquier clase de publicidad visible desde la zona de dominio público de la carretera; el artículo 33.1 castiga las infracciones muy graves con multa de 1.000.001 a 25.000.000 pesetas; y, por último, el 27.2 a)
permite adoptar a las autoridades competentes la demolición de las obras e instalaciones.
El punto álgido, sobre el que se ha centrado el debate, es si la estructura metálica, que configura la silueta de un toro de color negro, erguido y estático, que se observa desde la carretera, constituye o no publicidad y, por tanto, si es o no correcta la sanción que se ha impuesto a la entidad recurrente, conforme a la normativa citada.
Objetivamente considerada, es evidente que la figura no transmite ya ningún mensaje directo al observador. No hay leyenda, ni gráfico que indique la identidad de un producto o servicio, pues la expresa referencia que con anterioridad hacía a un determinado tipo de brandy se ha hecho desaparecer. En estos momentos, para la generalidad de los ciudadanos que la contemplan, aún habiendo conocido su primitivo significado, ha dejado de ser el emblema de una marca, para convertirse en algo decorativo, integrado en el paisaje. Aunque en forma indirecta pueda recordar a algunos el símbolo de una marca comercial, el primer impacto visual que en la mayoría produce es el de una atrayente silueta, superpuesta al entorno, que más que incidir al consumo, recrea la vista, rememora "la fiesta", destaca la belleza del fuerte animal.
Su plasticidad es tal que ilustra revistas, ha sido objeto de comentarios elogiosos de destacadas personalidades relacionadas con el mundo del arte y la cultura; algún Ayuntamiento (Valmojado-Toledo) la considera como bien de interés local e integrada en el paisaje; Comunidades Autónomas como la de Andalucía han incoado expediente para su inscripción en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz con categoría de monumento; Asociaciones culturales como "España Abierta" han solicitado su declaración como bien cultural; en determinados lugares "el toro" ha empezado a dar nombre a ciertos accidentes geográficos en que está instalado. Por si esto fuera poco el 15 de noviembre de 1994 se aprobó por unanimidad en la Comisión de Infraestructura y Medio Ambiente del Congreso de los Diputados una Proposición no de ley por la que se insta al Gobierno y recomienda a las demás administraciones públicas que, en el marco de sus respectivas competencias y de la legislación de conservación del patrimonio cultural y artístico de los pueblos de España, promuevan medidas que garanticen la
permanencia del toro en las carreteras españolas.
Todo esto da idea de que la silueta del toro ha superado su inicial sentido publicitario y se ha integrado en el paisaje, como un elemento de ambientación ajeno al mensaje propagandístico de una marca. Cumple desde esta perspectiva, la finalidad decorativa que ha llevado a la propia Administración a colocar, en los márgenes de determinadas carreteras -en los autos hay pruebas suficientes al respecto-, estructuras esculturales, algunas de ellas curiosamente representativas de animales, que no perturban la concentración del conductor que circula por la carretera.
Cualquiera que sea la teleología del precepto sancionador, bien evitar el deterioro del paisaje, bien impedir que se distraiga al automovilista, no se contraría con la figura del toro. Es verdad, y ello no pasa desapercibido para esta Sala, que la imagen entra en el concepto europeo de publicidad encubierta o subliminal, entendida como exhibición visual o verbal de la marca de
un productor de mercancías o un prestador de servicios con propósito publicitario (Directiva 97/36/CE). Si así no fuera, no se explicarían los gastos de mantenimiento de la valla que se costean por la entidad recurrente , e incluso la interposición de éste recurso, en cuanto a impedir su demolición. Ahora bien, por encima de ese factor, en la pugna de dos intereses en juego, debe
prevalecer, como causa que justifica su conservación, el interés estético o cultural, que la colectividad ha atribuido a la esfinge del toro, en consonancia con el artículo 3º del Código Civil, conforme al cual las normas se interpretarán según "la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de las mismas".
En consecuencia debe estimarse el recurso y anular el acto recurrido.
Cuestiones:
- Parece que, según la propia sentencia, “el punto álgido” del asunto está en saber qué se entiende por “publicidad”. Intente dar una definición de “publicidad” y analice si, conforme a esa su definición, el Toro de Osborne sería o no publicidad.
- Coteje su definición con la que de “publicidad” da la Ley General de Publicidad (Ley 34/1988, de 11 de noviembre), en su artículo 2, según el cual por publicidad se entiende “Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes, muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones”.
- ¿Cree que si el Tribunal hubiera tomado al pie de la letra esta definición habría llegado a la misma decisión?
- Sistematicemos los argumentos que el Tribunal utiliza para sostener que el Toro no es publicidad:
a) No transmite ya ningún mensaje directo al observador.
b) Para la generalidad de los ciudadanos que contemplan la figura del Toro, ha dejado de ser el emblema de una marca y se ha convertido en algo decorativo e integrado en el paisaje.
c) Aunque de forma indirecta recuerde a algunos el símbolo de una marca comercial, el impacto visual que produce en la mayoría es puramente estético y no incide en el consumo.
d) La plasticidad de la figura ha sido elogiada por especialistas en el mundo del arte.
e) Se han puesto en marcha distintas medidas legales para aplicar a la figura del Toro el tratamiento de bien de interés local, monumento, bien cultural, etc.
f) Cumple tal figura una finalidad decorativa, parangonable a las esculturas que a veces se colocan en los márgenes de las carreteras y que no perturban la concentración del conductor..
e) El mantenimiento del Toro en las carreteras no atenta contra ninguna finalidad posible de la norma, ya sea dicha finalidad evitar el deterioro del paisaje o impedir que se distraiga el automovilista.
Como argumentos contrarios al mantenimiento del Toro, toma en cuenta la Sentencia los dos siguientes:
A) Puede verse como publicidad subliminal.
B) La casa Osborne posee un interés comercial en su mantenimiento, y de ahí que costee el mantenimiento de las vallas con el toro y que haya recurrido contra su demolición.
Ante esos dos grupos de argumentos contrapuestos, la Sentencia dice que se está ante un conflicto de intereses y resuelve ponderándolos y haciendo prevalecer el que considera prioritario: “el interés estético o cultural, que la colectividad ha atribuido a la esfinge del toro”.
Esa opción se presenta avalada por el siguiente argumento interpretativo: que según el artículo 3 del Código Civil las normas se interpretarán según “la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de las mismas”.
- Señale cuáles de los argumentos del primer grupo son enunciados empíricos, valore su grado de certeza y reflexione sobre el papel que los argumentos empíricos deben jugar como base de las resoluciones judiciales y de qué medios deben, en su caso, servirse los tribunales para fundamentarlos.
- Repare en el argumento d) y la alusión al artículo 3 del Código Civil. ¿Cree que ha quedado en la Sentencia suficientemente demostrado que las vallas con el Toro no atentan contra ninguna de las dos posibles finalidades posibles de la norma? ¿Cree que cabría atribuir a la norma alguna otra finalidad que si se vulnerara manteniendo tales vallas?
- ¿Cree que es adecuado contraponer al interés comercial de la Casa Osborne un “interés estético o cultural, que la colectividad ha atribuido a la esfinge del toro”? ¿A qué escuela o movimiento de la metodología jurídica le recuerda ese “método” de ponderación de intereses? ¿Estaría Ph. Heck de acuerdo con el fundamento de esa ponderación que realiza el Tribunal? ¿Por qué?
- La Ley General de Publicidad (Ley 34/1988 de 11 de noviembre), en su artículo 3d. dice que es ilícita “la publicidad subliminal”, y en su artículo 7 dice que “A los efectos de esta Ley, será publicidad subliminal la que mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida”. ¿Considera que el Tribunal hubiera podido o debido hacer uso de esta definición y calificar el Toro de Osborne como publicidad ilícita? ¿Cree que la toma en consideración de la anterior definición podría ser un buen argumento de cara a la interpretación del término legal “publicidad” que la Sentencia lleva a cabo?
posted by Juan Antonio García Amado @ 12:49 a. m.
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