MATERIALES 3. POLIGAMIA Y PENSIÓN DE VIUDEDAD
Lea el texto que viene a continuación, con especial atención a cuestiones como las siguientes:
- Problemas de interpretación de la expresión "orden público" en arts. como el 12.3 CC.
- La noción de laguna y los medios para su integración o colmado.
- Las tensiones entre valores mayoritariamente imperantes en un Estado y el reconocimiento de ciertos derechos para las minorías provenientes de otras culturas: ¿dónde debe estar el límite, en su caso?
- La tenue frontera entre trato meramente desigual y trato discriminatorio.
- Las posibles posturas y doctrinas sobre el carácter conveniente o no de las sociedades multiculturales.
TEXTO:
ACTUALIDAD LABORAL
Nº 16 - 2ª quincena de Septiembre de 2004
Poligamia y pensión de viudedad
Por María Felisa de No Vázquez
Letrada de la Administración de la Seguridad Social
En el presente trabajo se analiza la incidencia de la poligamia en materia de prestaciones de la Seguridad Social, en concreto sobre la pensión de viudedad. Se parte de un estudio de la figura de la poligamia en diferentes ámbitos del ordenamiento jurídico español, para concluir que es una institución prohibida en España. Sin embargo, la realidad de la poligamia se está planteando en materia de prestaciones de viudedad en el ámbito de la Seguridad Social. Se hace un análisis de los pronunciamientos de diferentes Tribunales Superiores de Justicia sobre la cuestión, en la que se llegan a soluciones muy dispares
SUMARIO
* I. Planteamiento de la cuestión: reconocimiento de efectos a la poligamia, en el ámbito de la Seguridad Social.
* II. Estudio jurisprudencial.
* III. Conclusiones.
I. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN: RECONOCIMIENTO DE EFECTOS A LA POLIGAMIA, EN EL ÁMBITO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
El modelo del sistema matrimonial español que se contiene en la Constitución, y que se regula en el Código Civil, tiene la monogamia como nota definitoria, junto con la heterosexualidad, por lo menos hasta ahora.
Frente a ella, la poligamia es, según la definición del diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, el régimen familiar en que se permite al varón tener pluralidad de esposas (1). Este sistema, en franco declive por razones de todo tipo, especialmente de carácter económico, es permitido en países de religión islámica, donde se permiten hasta cuatro esposas.
Sin embargo podemos hacer algunas matizaciones:
-- En Marruecos, la Mudawana o Código de Familia, establece que el marido puede casarse por segunda vez si tiene permiso de la primera mujer, o si lo obtiene judicialmente. En el año 1987 el porcentaje de matrimonios polígamos sobre el total era del 5,1%, mientras que en el año 2003 el porcentaje bajaba al 3%.
-- En Argelia tiene que existir un motivo legal para que la poligamia se permita, tal como la esterilidad o enfermedad grave de la mujer. El porcentaje de matrimonios polígamos en el año 1911 era del 64%, en 1948 del 30% y en el año 2000 bajaba hasta el 1,5%.
-- En Túnez la legislación civil es de orientación completamente occidental, por lo tanto la poligamia se contempla como delito.
-- En Turquía, país declarado laico, sólo se contempla un matrimonio civil y monógamo.
También el judaísmo permite la poligamia, y de hecho en países como el Yemen o Marruecos, las comunidades judías la siguen practicando. Es sorprendente saber que los judíos europeos fueron polígamos hasta el siglo XVIII, cuando un Decreto rabínico la prohibió en un canto a lo que debía ser la integración de los hebreos en la cultura europea.
El estado de Israel, autoproclamado en 1948, instaura la monogamia en 1951, y en el Código Penal de 1959 la penaliza como delito. No obstante, se permite un caso excepcional de poligamia: cuando la mujer pierde la razón y, de acuerdo con su sistema matrimonial, el marido no puede entregar el libelo de repudio (ghet) en presencia de dos testigos a una esposa que debe ser consciente del acto. En este supuesto se permite al marido simultanear dos matrimonios, siempre que se comprometa a cumplir sus obligaciones naturales de atención y cuidado con la primera mujer.
De acuerdo con la tradición cultural e histórica de raíz cristiana que caracteriza el entorno europeo en que se inscribe España, el art. 32.1 de la norma constitucional indica que «El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica».
Y en esta misma línea podemos afirmar que ningún país de la Unión Europea admite la celebración de un matrimonio polígamo al amparo de sus respectivos ordenamientos jurídicos, ya sea celebrado entre nacionales, o entre nacionales y extranjeros, o de extranjeros entre sí.
El Código Civil, tras la reforma operada por la Ley de 7 de julio de 1981 prohíbe contraer matrimonio, en su art. 46, con carácter de impedimento absoluto (prohibición de contraer matrimonio con cualquier persona) a los que estén unidos con vínculo matrimonial (2).
Por ello, para comprobar que se reúnen las condiciones exigidas en España para celebrar matrimonio (tanto en la forma civil como en la religiosa) es preceptivo la instrucción del llamado expediente matrimonial de acuerdo con la legislación del Registro Civil (3). El expediente se inicia con escrito que contiene, entre otros datos, la declaración de que no existe impedimento para el matrimonio (art. 240 del Reglamento del Registro Civil), y luego el instructor, asistido del Secretario «oirá a ambos contrayentes reservadamente y por separado para cerciorarse de la existencia del impedimento de ligamen o de cualquier otro obstáculo legal para su celebración», ex art. 246 del Reglamento. La consecuencia jurídica de su celebración es la sanción de nulidad radical, regulada en el art. 73.2 del mismo cuerpo legal.
Consecuencia de lo anterior es que se rechaza la posibilidad de celebrar en España matrimonios polígamos en forma religiosa islámica. El Acuerdo de 20 de febrero de 1992, de Cooperación del Estado con la Comisión Islámica de España (4) dispone en su art. 7.1 que se atribuyen efectos civiles al matrimonio celebrado si los contrayentes reúnen los requisitos de capacidad exigidos por el Código Civil, y concreta en su párrafo 2 que los contrayentes deberán acreditar previamente dicha capacidad matrimonial mediante certificación expedida por el Registro Civil correspondiente. No podrá practicarse la inscripción si el matrimonio se celebrara transcurridos más de seis meses después de la expedición de dicho certificado. Así pues, un musulmán, sea español o extranjero, casado previamente, no puede en España contraer nuevo matrimonio.
La Dirección General de los Registros y del Notariado viene rechazando la posibilidad de celebración de un segundo matrimonio en España sin haber disuelto el primero. En su resolución de 11 de mayo de 1994, señala que el contrayente marroquí, de acuerdo con su peculiar estatuto personal, es libre para contraer matrimonio subsistiendo el primero. Sin embargo, esta norma extranjera, aplicable en principio según nuestras normas de conflicto, ha de ser excluida en virtud de la excepción de orden público internacional.
De acuerdo con el art. 12.3 CC, en ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público, plasmando la idea, comúnmente admitida en el Derecho Privado, de que el derecho extranjero que resultaría aplicable en virtud de las reglas generales de colisión no puede, por excepción, aplicarse cuando ello fuere atentatorio al orden público de un país.
Y en cuando al concepto de orden público, podemos decir que es aquel que afecta a ciudadanos nacionales y extranjeros, abarcando aquellas leyes que, siendo comunes a los pueblos de una determinada cultura moral, no permiten que pueda establecerse, sin grave perturbación del orden interior, una regulación distinta, ni siquiera en orden a los extranjeros.
En la misma dirección pueden citarse las resoluciones de la DGRN de 27 de octubre de 1992 (5) y 3 de diciembre de 1996 (6).
El reproche que el ordenamiento hace a la poligamia convierte el hecho en un delito tipificado expresamente en el art. 217 CP (7), dentro de los «Delitos contra las relaciones familiares» lo que es revelador de que la cuestión no es baladí. Según la esclarecedora sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 31 de enero de 1986 (8), «El delito de bigamia tipificado en el art. 471 CP supone un ataque frontal a la institución familiar, en cuanto que la misma tiene fundamento en el matrimonio y éste responde en nuestro país, al igual que en la mayoría de los países civilizados, a la concepción monogámica, lo que lleva al legislador a criminalizar y sancionar la conducta...». El bien jurídico protegido, según indica la sentencia, es «el interés público en asegurar el orden jurídico matrimonial establecido por el Estado».
Conforme a las normas de derecho internacional privado contenidas en el Capítulo IV del Título Preliminar del Código Civil (9), la ley personal de cada contrayente, determinada por su nacionalidad, es la que regirá el matrimonio. Así pues se pueden plantear dos hipótesis:
-- Matrimonio celebrado en el extranjero, en el que uno de los contrayentes sea español, con arreglo a la ley española y ante el funcionario diplomático o consular español encargado del Registro Civil español en el extranjero (art. 51.3 CC). Se trata de un matrimonio civil, plenamente válido de acuerdo con la ley española que se acredita mediante la correspondiente certificación del Registro Civil español en el extranjero (arts. 327 CC y arts. 2 y 3 de la Ley del Registro Civil) (10). Al tratarse de Ley española la que se aplica, rige el impedimento de ligamen matrimonial.
-- Matrimonio celebrado en el extranjero, en el que uno de los contrayentes es español, con arreglo a la forma establecida por la ley del lugar de celebración (art. 49 CC). Es en este supuesto donde podría darse un matrimonio de un español con varias mujeres, bien sean extranjeras o bien exista primero un matrimonio con española y después se celebre otro en el extranjero con extranjeras.
Es de aplicación lo previsto en el art. 61 CC: para el pleno reconocimiento de los efectos civiles será necesaria su inscripción en el Registro Civil, de forma que el matrimonio no inscrito no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas. Y en este sentido el art. 65 del Código es tajante, en los casos en que el matrimonio se hubiere celebrado sin haberse tramitado el correspondiente expediente, el Juez o funcionario encargado del Registro, antes de practicar la inscripción, deberá comprobar si concurren los requisitos legales para su celebración (11). Es obvio que un matrimonio polígamo contraído por un español (sea celebrado en el extranjero o no) no pasaría el control de legalidad que supone la inscripción en el Registro Civil.
En esta materia son constantes, como ya expusimos para el caso del matrimonio celebrado en España, las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado que niegan sistemáticamente la celebración del segundo matrimonio sin previamente haberse disuelto el anterior. Así, la resolución de 20 de febrero de 1997 contempla el caso de un nacional español que, cuando tenía la anterior nacionalidad marroquí, estando ya casado volvió a contraer matrimonio con una marroquí divorciada. Aunque este segundo enlace sea válido para el ordenamiento marroquí y, en principio haya que aplicar en este punto el estatuto personal de los contrayentes, es claro que la Ley extranjera aplicable como regla según nuestras normas de conflicto, ha de quedar aquí excluida por virtud de la excepción de orden público internacional... que no puede admitir la inscripción de un matrimonio poligámico, que atentaría contra la concepción española del matrimonio y contra la dignidad constitucional de la mujer. A efectos de la ley española, el segundo matrimonio es nulo.
Sin embargo la realidad de los matrimonios polígamos, celebrados fuera de nuestras fronteras, por ciudadanos no nacionales y de acuerdo con ley extranjera, existe. Y los flujos migratorios constantes han hecho que la multiculturalidad en nuestro país sea una nota más de la sociedad en la que vivimos. No es infrecuente encontrarnos a ciudadanos extranjeros acompañados de varias mujeres, y no hablo de los séquitos de los príncipes árabes, sino del subsahariano dedicado a la venta ambulante o del marroquí que trabaja en la construcción.
La poligamia, a pesar de su prohibición, es una realidad que se contempla en nuestro Derecho, y un ejemplo claro es la regulación, dentro de la Ley de Extranjería, del supuesto de reagrupación familiar del emigrante.
La LO 8/2000, de 22 de diciembre, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, así como su desarrollo reglamentario posterior, establece en su art. 16.2 el derecho de los extranjeros residentes en España a reagrupar con ellos a determinados familiares que se concretan en el siguiente art. 17. El apartado 1 a) del mencionado precepto incluye entre éstos al cónyuge, pero la Ley se cuida mucho de prescribir que: «En ningún caso podrá reagruparse más de un cónyuge del trabajador extranjero, aunque la ley personal del cónyuge admita esta modalidad matrimonial. El extranjero residente que se encuentre separado de su cónyuge y casado en segundas o posteriores nupcias, sólo podrá reagrupar con él al nuevo cónyuge y a sus familiares si acredita que la separación de sus anteriores matrimonios ha tenido lugar tras un procedimiento jurídico que fije la situación del cónyuge anterior y sus familiares en cuanto a la vivienda común, la pensión al cónyuge y los alimentos para los menores dependientes».
De todo lo hasta aquí expuesto se puede concluir que nuestro ordenamiento prohíbe la poligamia, la sanciona penalmente, y en caso de haberse celebrado en el extranjero de acuerdo con ley extranjera, la ignora por cuanto no produce ningún efecto civil un matrimonio que es considerado nulo (ni se puede inscribir en el Registro Civil, ni tiene efectos en materia de reagrupación familiar).
Pero los emigrantes (con su peculiar situación familiar) ya se encuentran trabajando en España (las sucesivas esposas han entrado legalmente en el país con un permiso de trabajo) (12) y, como trabajadores que son, tienen acceso al sistema de la Seguridad Social (13).
El art. 14 de la Ley 4/2000, de 11 de enero (14), no reformado por la Ley de Extranjería hoy vigente, indica que los extranjeros residentes tienen derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social, en las mismas condiciones que los españoles. Y la redacción del precepto contenido en la Ley General de la Seguridad Social (15) sobre campo de aplicación del sistema es clara:
-- A efectos de las prestaciones de modalidad contributiva están comprendidos los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España, siempre que ejerzan su actividad en territorio nacional y estén incluidos en alguno de los regímenes de la Seguridad Social.
-- A efectos de las prestaciones no contributivas, los portugueses, hispanoamericanos, andorranos y filipinos que residan en territorio español se equiparan a los españoles (si bien la mención a los portugueses, como ciudadanos de la Comunidad Europea, es reiterativa).
Respecto a los nacionales de otros países se estará a lo que se disponga en los Tratados, Convenios, Acuerdos o instrumentos ratificados, suscritos o aprobados al efecto, o cuanto les fuera aplicable en virtud de reciprocidad tácita o expresamente reconocida.
Según esta normativa ¿puede un extranjero casado con varias mujeres, que esté incluido en el sistema de Seguridad Social española, causar la misma prestación de Seguridad Social, léase viudedad, asistencia sanitaria, etc., a favor de varias beneficiarias? Planteada de otra forma la cuestión ¿pueden reconocerse efectos, en materia de Seguridad Social, a la poligamia como realidad impuesta por un ciudadano extranjero, dentro de un ordenamiento que la prohíbe y castiga?
II. ESTUDIO JURISPRUDENCIAL
La pocas sentencias que han tratado el tema (no existe todavía pronunciamiento del Tribunal Supremo), lo analizan a través de una solicitud de prestación de viudedad causada por un individuo, que deja varias esposas supérstites. En todos los casos se parte de la previa existencia de matrimonios legales, conforme a la legislación del país de origen, ya que, como reiteradamente ha establecido el Tribunal Constitucional y el Supremo, sin vínculo no hay derecho a la pensión (16).
Ante la falta de previsión, como no podía ser de otra forma, por la normativa de Seguridad Social de un caso de poligamia, los Tribunales acuden a la integración de lagunas por el método de aplicación analógica. Y las soluciones son variadas.
1. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 2 de abril de 2002, R.º 4795/ 1998, ponente D. Miguel Ángel Cadenas Sobreira
El supuesto planteado es el siguiente: D. Mor Diop, de nacionalidad senegalesa, trabajaba en España como vendedor ambulante, permaneciendo en alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos hasta su fallecimiento en accidente de tráfico el día 14 de agosto de 1995. Había contraído matrimonio, conforme a la legislación de su país con D.ª Awa Dieng, en 20 de junio de 1974, y con D.ª Anima Sow el día 1 de febrero de 1981. Ambas esposas solicitan sendas pensiones de viudedad, siendo denegadas por el Instituto Nacional de la Seguridad Social por razones que se referían al encuadramiento del trabajador.
El Juzgado de lo Social núm. 3 de A Coruña estima la pretensión, declara el derecho a la pensión de viudedad solicitada y fija la cuantía para cada una de las esposas en la mitad de lo que correspondería si fuese una sola. El Tribunal Superior confirma la sentencia del Juzgado, sin embargo establece matices importantes.
Dejaremos de lado la controversia sobre la inclusión o no en el sistema de la Seguridad Social del ciudadano senegalés que trabajaba como autónomo, que hoy carece de sentido al estar perfectamente regulado en el art. 7 LGSS, y nos centraremos en el estudio de la poligamia.
Dice la sentencia: «... a pesar de la proscripción en nuestro país de la bigamia y de la excepción de orden público (el art. 12.3 CC dispone que en ningún caso tendría aplicación la ley extranjera "cuando resulte contraria al orden público"), sin perjuicio de la incompatibilidad que del sistema matrimonial extranjero con el propio se manifiesta y que, por supuesto, se afirma y subsiste, sí cabe el reconocimiento de los efectos jurídicos que del vínculo matrimonial contraído conforme a aquél por el causante con las actoras se derivan en nuestro país en el contexto prestacional de Seguridad Social de que aquí se trata; es decir, que procede reconocer a las demandantes la pensión correspondiente como efecto derivado del matrimonio que contrajo el causante con cada una de ellas conforme a su legislación nacional... Y ello guarda armonía con el hecho de que el concepto de orden público, si bien constituido por normas de derecho interno de aplicación necesaria cualquiera que sean los elementos extranjeros concurrentes, en todo caso, habiendo de implicar que la ley extranjera entra en contradicción manifiesta con los principios jurídicos fundamentales propios, admite matizaciones o flexibilizaciones; ya la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1977 dijo que la excepción de orden público no es regla absolutamente rígida sino que admite "inflexiones"».
Una vez reconocido el derecho a la pensión de viudedad a las dos esposas sobrevivientes, el Tribunal reflexiona que no cabe la pretensión de que les sea reconocida in integrum, «la legalidad de los matrimonios del causante en su país de origen, si bien tiene en el ámbito que aquí opera la aptitud jurídica que se dejó dicha, no la tiene en orden a provocar la causación de pensión de viudedad íntegra autónoma para cada viuda sino, entrando también en juego en este aspecto (como limitador o delimitador) el orden público, estrictamente la de nuestro sistema de Seguridad Social en cuanto que reconoce viudedad al cónyuge supérstite causándose una pensión de viudedad o única prestación del 45% de la base reguladora correspondiente. No prevista ni considerada legalmente viable la causación de una pensión de viudedad íntegra propia para cada cónyuge supérstite, la consecuencia procedente es la distribución entre éstos de la pensión de viudedad única causada».
Y, como en el pleito no se discutió dicho porcentaje, sino que se solicitó la pensión de viudedad para cada una de las demandantes, a pesar de que la Sala apunta que el criterio de distribución debe ser proporcional al tiempo de convivencia con el causante, finalmente la pensión se divide al 50% entre ambas viudas.
Fue ésta la primera sentencia, de la que tengamos noticia, de un TSJ que se pronuncia sobre el tema. Desde luego es absolutamente novedoso el planteamiento y ha sido objeto de numerosos comentarios (17). Ninguno de ellos se pronuncia de forma crítica, pero lo cierto es que, a través de esta sentencia, se abre paso al reconocimiento de efectos jurídicos a la poligamia, exclusivamente en materia de prestaciones de Seguridad Social. Ninguna otra rama del ordenamiento lo ha hecho, pero supongo que el tema se puede plantear en la jurisdicción civil (incidencia en el tema de arrendamientos urbanos, p.e, seguros civiles, etc.) o en la laboral (permisos y licencias de trabajo por enfermedad de las diferentes esposas, p.e.).
En mi opinión, hacer uso de la doctrina del orden público atenuado de forma parcial --se reconoce derecho a la pensión a cada una de las viudas, pero no se concede en su totalidad, basándose para ello en el mismo argumento del orden público-- no se compadece con la técnica jurídica ni con la lógica (18).
2. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 de julio de 2002, R.º 3180/2002, ponente D. José Luis Gilolmo López
Los presupuestos fácticos eran los siguientes: D. Hassan, de nacionalidad marroquí, se casó con D.ª Samira el día 5 de abril de 1993. Posteriormente, el día 25 de marzo de 1995, se casó también con D.ª Amina, de la que se divorció el 7 de noviembre de 1996. En febrero de 1999 el Sr. Hassan falleció en Getafe siendo trabajador incluido en el sistema de la Seguridad Social. El Instituto Nacional de la Seguridad Social reconoció una única pensión de viudedad a favor de D.ª Samira, pero con posterioridad notifica a la actora la revisión de su pensión por haber sido reconocida también otra viudedad a D.ª Amina, con lo cual se convierte en deudora de la Seguridad Social por el cobro de prestaciones indebidas.
La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 36 de Madrid declara a la primera mujer, D.ª Samira, como única esposa legal de D. Hassan, y en consecuencia es la única que tiene derecho a percibir la pensión de viudedad.
El Tribunal Superior revoca la sentencia de instancia, estima el recurso de D.ª Amina y le reconoce el derecho a percibir un porcentaje del 14,75% de la pensión.
La argumentación empleada por la Sala es la existencia, en materia de Seguridad Social, del Convenio Hispano Marroquí (19), cuyos arts. 17, 22 y 23 han de interpretarse de forma integradora, conjunta y sistemática. El resultado es que, como en cualquier Convenio Bilateral de Seguridad Social, cada estado contratante determina, conforme a su propia normativa interna, si el interesado reúne o no las condiciones requeridas para tener derecho a la prestación cuestionada y, conforme a esa legislación interna, se calcule el importe de la pensión (art. 17). La excepción a esta regla se contiene en el art. 23 del Convenio, que establece: «la pensión de viudedad causada por un trabajador marroquí será distribuida, en su caso, por partes iguales y definitivamente entre quienes resulten ser, conforme a la legislación marroquí, beneficiarias de dicha prestación».
La sentencia señala que esta excepción a la regla general «por su propia excepcionalidad, debe ser interpretada de forma restrictiva, entendiendo que la expresión "conforme a la legislación marroquí" alude solamente a la posible situación de poligamia del causante, máxime si la lógica también conduce a pensar que la única razón de tal remisión no puede ser otra que la de dar cobertura limitada, ampliando o extendiendo la condición de beneficiarias, a las distintas mujeres que, de acuerdo con el ordenamiento marroquí, estuvieran simultáneamente casadas con el causante, en una institución o realidad social --la poligamia-- que, siendo legal en Marruecos, en España sólo es contemplada por el derecho penal».
El derecho marroquí no contempla ningún derecho a favor de la esposa divorciada, sin embargo el Tribunal, basándose en el mismo argumento, excepciona también la aplicación de la Ley marroquí porque ésta es «la interpretación que mejor se compadece con el objetivo protector de la propia prestación».
En mi modesta opinión creo que el Tribunal tampoco ofrece un argumento definitivo y suficientemente convincente sobre su decisión de aplicación de la legislación extranjera, máxime cuando opta por la aplicación parcial de ésta (se remite a la legislación marroquí en cuanto al nacimiento del derecho a la pensión pero no en cuanto a su distribución).
Las reglas sobre la distribución de una pensión (art. 23, entre todas las esposas) sólo se aplicarán una vez causada ésta, y sobre los requisitos para su nacimiento no puede la legislación extranjera hacer ninguna excepción, ya que son competencia exclusiva del legislador nacional.
3. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, de 30 de enero de 2003, R.º 934/2002, ponente D. José M.ª Benavides Sánchez Molina
El relato de los hechos es el siguiente: D. Abdelkader A., ciudadano marroquí, contrajo matrimonio con D.ª Fatna A. en 1962. Casi 30 años después, en 1991 (el 02-10-1991) volvió a casarse con D.ª Fadma O. Fallecido el causante, en 1999 la primera esposa solicita pensión de viudedad del INSS que se la reconoce íntegramente. Posteriormente la segunda esposa también solicita pensión de viudedad, y entonces el INSS le reconoce pensión de viudedad a prorrata del 50%, mientras que procede a la revisión de la prestación de D.ª Fatna por el percibo de cantidades indebidas. El INSS formula demanda sobre revisión de derechos.
El Juzgado de lo Social de Melilla dicta sentencia de 26 de febrero de 2002 en la que acuerda estimar la demanda, y la representación de D.ª Fatna interpone recurso de suplicación invocando los arts. 10, 34, 14 y 24 CE, sosteniendo que el supuesto de bigamia está expresamente prohibido por el ordenamiento jurídico por lo que no puede ser de aplicación el art. 23 del Convenio Hispano-Marroquí.
El Tribunal Superior confirma la sentencia realizando dos argumentaciones: de un lado, porque la situación de bigamia no fue discutida en la instancia por la demandada y, en consecuencia, se infringiría el principio de contradicción del proceso; de otro lado, porque «... según establece el art. 9 CC, la situación familiar de un extranjero se gobierna por las Leyes de su estatuto personal, y en este caso el causante era súbdito marroquí, cuyas Leyes permiten la situación que se denuncia por la recurrente, también de igual nacionalidad, por lo que siendo aplicables todas las normas del Convenio, según su art. 3 a los marroquíes que estén o hayan estado sujetos a la legislación de la Seguridad Social española, así como a sus familiares, procede, como concretamente ha hecho la entidad gestora, la aplicación del art. 23 de dicho Convenio...».
La Sala aplica de nuevo, en mi opinión, erróneamente la norma. Tomando parcialmente el precepto del Convenio Hispano-Marroquí que se refiere a la distribución de una pensión, llega a la conclusión de que se generan dos prestaciones a favor de las diferentes esposas, de manera que al final, un precepto referido a la cuantía sustituye a la normativa interna sobre el nacimiento del derecho.
4. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de julio de 2003, R.º 2864/2002, ponente D. José Quetcuti Miguel, con voto discrepante de D.ª Rosa M.ª Virolés Piñol
El caso sometido a enjuiciamiento es el siguiente: D. Miguel Ángel, ciudadano gambiano, contrajo matrimonio en la República de Gambia con D.ª María Teresa, el 26 de marzo de 1980. Posteriormente se volvió a casar con D.ª Julieta el día 15 de agosto de 1993, y falleció en España el día 7 de marzo de 1999, siendo trabajador dado de alta en el sistema de la Seguridad Social. El INSS reconoció pensión de jubilación a D.ª M.ª Teresa con una prorrata del 50 por ciento del 45% (20) de la base reguladora, y apenas un mes después reconoció nueva pensión de viudedad a D.ª Julieta con una cuantía del 50% restante.
El Juzgado de lo Social núm. 6 de Barcelona dicta sentencia de 10 de octubre de 2001, en proceso seguido a instancia de D.ª María Teresa, que reclama la totalidad de la cuantía del 45% de la base reguladora. El Magistrado desestima la demanda y declara conforme a Derecho el reparto del 50% de la cuantía de la pensión.
El Tribunal de Justicia revoca la sentencia del Juzgado y declara el derecho de la primera esposa D.ª María Teresa al percibo de la totalidad de la pensión de viudedad solicitada. Después de realizar un análisis exhaustivo de la regulación de la poligamia en España, concluye que «... a efectos de la ley española el segundo matrimonio es nulo y por lo tanto quod nullum est ab initio, nullum efectum producet, y por ello no cree la Sala posible convalidar el criterio contenido en la resolución del INSS del reparto del 50% a cada una de las mujeres».
«A los efectos de la ley española, únicamente tiene el concepto de cónyuge la que deriva del primer matrimonio y por lo tanto debe estimarse el recurso de suplicación formulado», aun en el supuesto de que la segunda esposa persona física hubiera convivido con el fallecido, al no ser válido el matrimonio por mor de la excepción de orden público internacional, «la relación debería calificarse como de facto, cuestión estudiada por esta Sala en (diferentes) sentencias... desestimatorias de las pretensiones de conceder pensión de viudedad en los supuestos de uniones estables de pareja...»
Esta sentencia, que por lo que tengo noticias es la última en la materia, creo que es la más técnica y ajustada a una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico español. Sin embargo me permito hacer una crítica respecto a la argumentación que hace la Sala sobre la posible equiparación de la situación de la segunda esposa con la de una conviviente de una pareja de hecho. Y ello por una simple cuestión numérica, en el caso de la unión de hecho hablamos de una pareja (dos individuos sean del mismo o de diferente sexo), mientras que en el caso de un matrimonio polígamo necesariamente estamos en presencia de un varón conviviendo con dos mujeres, una esposa legal de acuerdo con el Derecho español, y otra u otras, simples convivientes. El tertium comparationis no es posible por tratarse de realidades muy diversas, y en el futuro anunciado, cuando se equiparen las uniones de hecho a los matrimonios en cuanto a los efectos en materia de prestaciones, no se debería introducir este dato so pena de conducir a un error, que entiendo no es querido por el Tribunal.
Por último, la sentencia comentada contiene un Voto particular muy interesante de la Sra. Virolés, cuya argumentación no comparto.
Indica la magistrada que «la cuestión litigiosa entiendo que se limita a determinar si la demandante tiene o no derecho al percibo de la pensión de viudedad ya reconocida, en cuantía del 100% del 45% de su base reguladora, o subsidiariamente distribuida entre las viudas del causante en proporción a la concurrencia de los dos matrimonios, según postula en el escrito de demanda».
Incluso llega a decir que «entiende la que suscribe que, sin perjuicio de la incompetencia del orden jurisdiccional social por razón de la materia, la sentencia es incongruente al pronunciarse sobre la nulidad del segundo matrimonio».
A ello opongo que lo fundamental no es la distribución de la cuantía, que es una cuestión necesariamente posterior en el tiempo, sino el reconocimiento del derecho a la pensión por parte de la segunda o sucesivas esposas. Desde luego para el reparto de la cuantía de la pensión de viudedad es necesario previamente que existan varias personas con derecho a ella, que es el mismo razonamiento que podemos utilizar frente a la aplicación del art. 23 de Convenio Hispano-Marroquí: Marruecos me puede orientar sobre el reparto de la cuantía, pero no me puede imponer el reconocimiento de un derecho a quien no está contemplada como beneficiaria por la legislación interna que resuelve la pensión.
Por eso, a la hora de analizar si se reúnen los requisitos previstos en el art. 174 LGSS para ser beneficiario de la pensión de viudedad, lo primero que ha de hacer el Tribunal es decidir si existe cónyuge sobreviviente, del mismo modo que lo hace cuando quien solicita la pensión es integrante de una pareja de hecho. No por ello se puede excepcionar la incompetencia de jurisdicción (que sea el juez civil quien dictamine si se trata de un matrimonio o no), sino que, al tratarse de una cuestión incidental, resolverá la misma Sala, ya que está enjuiciando los requisitos de acceso a una prestación de la Seguridad Social (21).
III. CONCLUSIONES
Considero que cuando se empezó a tratar el problema de la poligamia como realidad en España, impuesta por el flujo de la emigración desde países que la contemplan en sus Derechos propios, no se hizo de una forma armónica ni desde soluciones integradoras del ordenamiento jurídico.
La poligamia en España está prohibida y, hoy por hoy, perseguida en el ámbito penal. Incluso aquella parte del ordenamiento que regula los derechos y libertades de los extranjeros en nuestro país (la Ley de Extranjería), contempla la realidad de la poligamia sin dejar ningún resquicio a la posibilidad de que esta figura venga impuesta por el Derecho extranjero. Así, el individuo casado con varias esposas sólo podrá reagrupar a un cónyuge, por lo tanto las restantes, si quieren entrar en España, deberán hacerlo como si fueran ajenas a dicho grupo familiar, a través de los cauces normales de permiso de residencia y autorización de trabajo.
En materia de Seguridad Social rigen el principio de cobertura de estados de necesidad y la interpretación a favor del beneficiario, pero esto no puede hacer quebrar la unidad del ordenamiento. El art. 174 LGSS, regulador de la pensión de viudedad, no contempla la posibilidad de varios cónyuges supérstites (22), y ello no es una laguna legal como se ha querido ver, sino una opción que está de acuerdo con la tradición ética, religiosa y jurídica en que se circunscribe nuestro país.
No es que exista un vacío legal, sino que la regulación ha de interpretarse de acuerdo con el art. 3 CC, según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas.
¿Qué valoración merecería, desde el punto de vista de la dignidad de la mujer, conceder efectos jurídicos a un matrimonio de un varón con varias mujeres, basado solamente en la diferenciación de sexos? ¿Es que la figura de la poligamia acaso resistiría el más mínimo análisis constitucional, o desde la perspectiva de los derechos humanos? Y eso que nos movemos sólo en el terreno de lo jurídico, pero también podría interpretarse desde un punto de vista ético o religioso cristiano, aspectos que inspiran el mundo de los valores, de decisiva influencia en el mundo del Derecho.
Incluso bajando al terreno más prosaico de lo meramente económico, tampoco se ha ponderado el impacto que la admisión de efectos de la poligamia pudiera tener en el sistema financiero de la Seguridad Social. Si un individuo de 50 años, casado con una mujer de su edad, se casa nuevamente con otra de 20 años (y no hay que imaginar mucho sino remontarse al supuesto enjuiciado por la sentencia del TSJ de Andalucía, de 30 de enero de 2003), por simple cuestión estadística dejaría dos viudas, de las cuales una sobrevivirá 30 años más que la otra. No se puede argumentar que el coste de una pensión de viudedad repartida entre dos beneficiarias es el mismo que si se tratara de una sola, y el ejemplo de una viuda que vive 30 años más que la primera es muy revelador.
En conclusión, no se puede tratar la poligamia en el ámbito de la Seguridad Social de modo diferente a como lo hace el resto del ordenamiento jurídico. ¿O es que en el ámbito laboral existe la más mínima posibilidad de conceder permisos o licencias por matrimonios simultáneos contraídos, eso sí, fuera de España? La solución que parece lógica es que sólo se reconozca un matrimonio y que el resto, perfectamente válidos en su país de origen, se ignoren por no ser válidos para el Derecho español.
Por último no creo necesaria una regulación específica de la materia por el legislador. Defiendo la idea de que no se trata de una laguna legal sino de una regulación expresa que opta por la existencia de un único cónyuge supérstite.
(1) Es curioso cómo, al consultar el término polígamo en el diccionario de la RAE, literalmente se recoge «Dícese del hombre que tiene a un tiempo varias mujeres». El término poliginia utilizado en antropología, como especie de la poligamia para diferenciarlo de la poliandria o «Estado de la mujer casada simultáneamente con dos o más hombres», según el DRAE, es «La condición de la flor que tiene muchos pistilos» o «El régimen social de algunos animales en que el macho reúne un harén de hembras, como ocurre, v. gr., con los gallos, faisanes y otras aves, o entre los ciervos». La Real Academia contrapone poligamia con poliandria.
(2) El Código Civil, en su redacción originaria de 1889, BOE núm. 172, de 20 de julio, además de contemplar el vínculo matrimonial como impedimento absoluto en su art. 83, señalaba expresamente que no producía efectos civiles en su art. 51.
(3) Reglamento del Registro Civil aprobado por Decreto 14 de noviembre de 1958, reformado en esta materia por RD 1917/1986, de 29 de agosto (BOE de 6 de octubre de 1986).
(4) Aprobado por Ley 26/1992, de 10 de noviembre.
(5) Actualidad Civil 1993, a719.
(6) LA LEY JURIS 10826/1997.
(7) En la redacción del Código Penal dada por la LO 10/1995, de 23 de noviembre, el art. 217 CP señala: «El que contrajere segundo o ulterior matrimonio, a sabiendas de que subsiste legalmente el anterior, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año». Sin embargo, es difícil imaginar al Ministerio Fiscal actuando de oficio en esta materia.
(8) LA LEY JURIS 10738-JF/0000.
(9) Vid. art. 9.1 CC: «La ley personal de correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte».
Art. 9.2 CC: «Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio».
(10) Ley del Registro Civil de 8 de junio de 1957.
(11) Vid. arts. 256 y 257 del Reglamento del Registro Civil en la redacción dada por el RD 1917/1986, de 29 de agosto. El art. 256 regula los matrimonios que se inscribirán siempre que consten en una serie de documentos tales como la certificación expedida por la Iglesia o confesión, certificación expedida por la autoridad o funcionario del país de celebración, etc. El art. 257 señala «En cualquier otro supuesto el matrimonio sólo puede inscribirse en virtud de expediente, en el que se acreditará debidamente la celebración en forma del matrimonio y la inexistencia de impedimentos».
(12) O más técnicamente dicho, con una autorización de trabajo, según la nueva denominación dada por la disposición adicional única de la LO 14/2003, de 20 de noviembre, de reforma de la Ley de Extranjería.
(13) Vid. art. 10 de la LO 8/2000, de 22 de diciembre.
(14) Ley sobre derechos y libertades fundamentales de los extranjeros, derogada posteriormente por la LO 8/2000.
(15) Art. 7 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.
(16) En este sentido citamos la reciente STC 125/2003, de 19 de junio, sobre una cuestión de inconstitucionalidad planteada a raíz del diferente tratamiento entre el matrimonio legal y la unión de hecho en la extinción de la pensión de viudedad. El Tribunal vuelve a utilizar los mismos argumentos relativos a que se trata de realidades diferentes que, hoy por hoy, tienen efectos diferentes. Igualmente el ATC 188/2003, de 3 de junio.
(17) Vid. «Poligamia del trabajador extranjero y consiguiente reconocimiento de la pensión de viudedad a favor de dos cónyuges supérstites. Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de A Coruña, 13 de julio de 1998», Olimpia Molina Hermosilla, Aranzadi Social, núm. 8/2001. «La poligamia y algunas prestaciones de Seguridad Social», Ricardo López Mosteiro, Aranzadi Social, núm. 19/2001. «Poligamia y pensión de viudedad: a propósito de la extensión del concepto de beneficiario. Comentario a la STSJ de Galicia de 2 de abril de 2002», Ángel Luis De Val Tena, Actualidad Laboral, núm. 13/2003.
(18) En ello coincido con Rodrigo Martín Jiménez, «Reparto de la pensión de viudedad en supuestos de poligamia. Sentencia comentada: STSJ Madrid, de 29 de julio de 2002», Aranzadi Social, núm. 19/2002.
(19) Convenio sobre Seguridad Social Hispano Marroquí, firmado el 8 de noviembre de 1979, BOE de 5 de julio de 1982.
(20) Porcentaje aplicable entonces para el cálculo de la pensión de viudedad. Hoy el porcentaje vigente es del 52% de acuerdo con lo dispuesto en el RD 1795/2003, de 26 de diciembre.
(21) Vid. art. 9 LOPJ y arts. 1 y 2 de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobada por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril.
(22) Vid. art. 174.1 LGSS, RDLegislativo 1/1994, de 20 de junio: «Tendrá derecho a la pensión de viudedad, con carácter vitalicio, salvo que se produzca alguno de los casos de extinción que legal o reglamentariamente se establezcan, el cónyuge superviviente...». En su apartado 2 regula los supuestos de separación o divorcio, siempre en el entendimiento de que se trata de «cónyuges históricos», sucesivos en el tiempo y no simultáneos.
- Problemas de interpretación de la expresión "orden público" en arts. como el 12.3 CC.
- La noción de laguna y los medios para su integración o colmado.
- Las tensiones entre valores mayoritariamente imperantes en un Estado y el reconocimiento de ciertos derechos para las minorías provenientes de otras culturas: ¿dónde debe estar el límite, en su caso?
- La tenue frontera entre trato meramente desigual y trato discriminatorio.
- Las posibles posturas y doctrinas sobre el carácter conveniente o no de las sociedades multiculturales.
TEXTO:
ACTUALIDAD LABORAL
Nº 16 - 2ª quincena de Septiembre de 2004
Poligamia y pensión de viudedad
Por María Felisa de No Vázquez
Letrada de la Administración de la Seguridad Social
En el presente trabajo se analiza la incidencia de la poligamia en materia de prestaciones de la Seguridad Social, en concreto sobre la pensión de viudedad. Se parte de un estudio de la figura de la poligamia en diferentes ámbitos del ordenamiento jurídico español, para concluir que es una institución prohibida en España. Sin embargo, la realidad de la poligamia se está planteando en materia de prestaciones de viudedad en el ámbito de la Seguridad Social. Se hace un análisis de los pronunciamientos de diferentes Tribunales Superiores de Justicia sobre la cuestión, en la que se llegan a soluciones muy dispares
SUMARIO
* I. Planteamiento de la cuestión: reconocimiento de efectos a la poligamia, en el ámbito de la Seguridad Social.
* II. Estudio jurisprudencial.
* III. Conclusiones.
I. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN: RECONOCIMIENTO DE EFECTOS A LA POLIGAMIA, EN EL ÁMBITO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
El modelo del sistema matrimonial español que se contiene en la Constitución, y que se regula en el Código Civil, tiene la monogamia como nota definitoria, junto con la heterosexualidad, por lo menos hasta ahora.
Frente a ella, la poligamia es, según la definición del diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, el régimen familiar en que se permite al varón tener pluralidad de esposas (1). Este sistema, en franco declive por razones de todo tipo, especialmente de carácter económico, es permitido en países de religión islámica, donde se permiten hasta cuatro esposas.
Sin embargo podemos hacer algunas matizaciones:
-- En Marruecos, la Mudawana o Código de Familia, establece que el marido puede casarse por segunda vez si tiene permiso de la primera mujer, o si lo obtiene judicialmente. En el año 1987 el porcentaje de matrimonios polígamos sobre el total era del 5,1%, mientras que en el año 2003 el porcentaje bajaba al 3%.
-- En Argelia tiene que existir un motivo legal para que la poligamia se permita, tal como la esterilidad o enfermedad grave de la mujer. El porcentaje de matrimonios polígamos en el año 1911 era del 64%, en 1948 del 30% y en el año 2000 bajaba hasta el 1,5%.
-- En Túnez la legislación civil es de orientación completamente occidental, por lo tanto la poligamia se contempla como delito.
-- En Turquía, país declarado laico, sólo se contempla un matrimonio civil y monógamo.
También el judaísmo permite la poligamia, y de hecho en países como el Yemen o Marruecos, las comunidades judías la siguen practicando. Es sorprendente saber que los judíos europeos fueron polígamos hasta el siglo XVIII, cuando un Decreto rabínico la prohibió en un canto a lo que debía ser la integración de los hebreos en la cultura europea.
El estado de Israel, autoproclamado en 1948, instaura la monogamia en 1951, y en el Código Penal de 1959 la penaliza como delito. No obstante, se permite un caso excepcional de poligamia: cuando la mujer pierde la razón y, de acuerdo con su sistema matrimonial, el marido no puede entregar el libelo de repudio (ghet) en presencia de dos testigos a una esposa que debe ser consciente del acto. En este supuesto se permite al marido simultanear dos matrimonios, siempre que se comprometa a cumplir sus obligaciones naturales de atención y cuidado con la primera mujer.
De acuerdo con la tradición cultural e histórica de raíz cristiana que caracteriza el entorno europeo en que se inscribe España, el art. 32.1 de la norma constitucional indica que «El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica».
Y en esta misma línea podemos afirmar que ningún país de la Unión Europea admite la celebración de un matrimonio polígamo al amparo de sus respectivos ordenamientos jurídicos, ya sea celebrado entre nacionales, o entre nacionales y extranjeros, o de extranjeros entre sí.
El Código Civil, tras la reforma operada por la Ley de 7 de julio de 1981 prohíbe contraer matrimonio, en su art. 46, con carácter de impedimento absoluto (prohibición de contraer matrimonio con cualquier persona) a los que estén unidos con vínculo matrimonial (2).
Por ello, para comprobar que se reúnen las condiciones exigidas en España para celebrar matrimonio (tanto en la forma civil como en la religiosa) es preceptivo la instrucción del llamado expediente matrimonial de acuerdo con la legislación del Registro Civil (3). El expediente se inicia con escrito que contiene, entre otros datos, la declaración de que no existe impedimento para el matrimonio (art. 240 del Reglamento del Registro Civil), y luego el instructor, asistido del Secretario «oirá a ambos contrayentes reservadamente y por separado para cerciorarse de la existencia del impedimento de ligamen o de cualquier otro obstáculo legal para su celebración», ex art. 246 del Reglamento. La consecuencia jurídica de su celebración es la sanción de nulidad radical, regulada en el art. 73.2 del mismo cuerpo legal.
Consecuencia de lo anterior es que se rechaza la posibilidad de celebrar en España matrimonios polígamos en forma religiosa islámica. El Acuerdo de 20 de febrero de 1992, de Cooperación del Estado con la Comisión Islámica de España (4) dispone en su art. 7.1 que se atribuyen efectos civiles al matrimonio celebrado si los contrayentes reúnen los requisitos de capacidad exigidos por el Código Civil, y concreta en su párrafo 2 que los contrayentes deberán acreditar previamente dicha capacidad matrimonial mediante certificación expedida por el Registro Civil correspondiente. No podrá practicarse la inscripción si el matrimonio se celebrara transcurridos más de seis meses después de la expedición de dicho certificado. Así pues, un musulmán, sea español o extranjero, casado previamente, no puede en España contraer nuevo matrimonio.
La Dirección General de los Registros y del Notariado viene rechazando la posibilidad de celebración de un segundo matrimonio en España sin haber disuelto el primero. En su resolución de 11 de mayo de 1994, señala que el contrayente marroquí, de acuerdo con su peculiar estatuto personal, es libre para contraer matrimonio subsistiendo el primero. Sin embargo, esta norma extranjera, aplicable en principio según nuestras normas de conflicto, ha de ser excluida en virtud de la excepción de orden público internacional.
De acuerdo con el art. 12.3 CC, en ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público, plasmando la idea, comúnmente admitida en el Derecho Privado, de que el derecho extranjero que resultaría aplicable en virtud de las reglas generales de colisión no puede, por excepción, aplicarse cuando ello fuere atentatorio al orden público de un país.
Y en cuando al concepto de orden público, podemos decir que es aquel que afecta a ciudadanos nacionales y extranjeros, abarcando aquellas leyes que, siendo comunes a los pueblos de una determinada cultura moral, no permiten que pueda establecerse, sin grave perturbación del orden interior, una regulación distinta, ni siquiera en orden a los extranjeros.
En la misma dirección pueden citarse las resoluciones de la DGRN de 27 de octubre de 1992 (5) y 3 de diciembre de 1996 (6).
El reproche que el ordenamiento hace a la poligamia convierte el hecho en un delito tipificado expresamente en el art. 217 CP (7), dentro de los «Delitos contra las relaciones familiares» lo que es revelador de que la cuestión no es baladí. Según la esclarecedora sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 31 de enero de 1986 (8), «El delito de bigamia tipificado en el art. 471 CP supone un ataque frontal a la institución familiar, en cuanto que la misma tiene fundamento en el matrimonio y éste responde en nuestro país, al igual que en la mayoría de los países civilizados, a la concepción monogámica, lo que lleva al legislador a criminalizar y sancionar la conducta...». El bien jurídico protegido, según indica la sentencia, es «el interés público en asegurar el orden jurídico matrimonial establecido por el Estado».
Conforme a las normas de derecho internacional privado contenidas en el Capítulo IV del Título Preliminar del Código Civil (9), la ley personal de cada contrayente, determinada por su nacionalidad, es la que regirá el matrimonio. Así pues se pueden plantear dos hipótesis:
-- Matrimonio celebrado en el extranjero, en el que uno de los contrayentes sea español, con arreglo a la ley española y ante el funcionario diplomático o consular español encargado del Registro Civil español en el extranjero (art. 51.3 CC). Se trata de un matrimonio civil, plenamente válido de acuerdo con la ley española que se acredita mediante la correspondiente certificación del Registro Civil español en el extranjero (arts. 327 CC y arts. 2 y 3 de la Ley del Registro Civil) (10). Al tratarse de Ley española la que se aplica, rige el impedimento de ligamen matrimonial.
-- Matrimonio celebrado en el extranjero, en el que uno de los contrayentes es español, con arreglo a la forma establecida por la ley del lugar de celebración (art. 49 CC). Es en este supuesto donde podría darse un matrimonio de un español con varias mujeres, bien sean extranjeras o bien exista primero un matrimonio con española y después se celebre otro en el extranjero con extranjeras.
Es de aplicación lo previsto en el art. 61 CC: para el pleno reconocimiento de los efectos civiles será necesaria su inscripción en el Registro Civil, de forma que el matrimonio no inscrito no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas. Y en este sentido el art. 65 del Código es tajante, en los casos en que el matrimonio se hubiere celebrado sin haberse tramitado el correspondiente expediente, el Juez o funcionario encargado del Registro, antes de practicar la inscripción, deberá comprobar si concurren los requisitos legales para su celebración (11). Es obvio que un matrimonio polígamo contraído por un español (sea celebrado en el extranjero o no) no pasaría el control de legalidad que supone la inscripción en el Registro Civil.
En esta materia son constantes, como ya expusimos para el caso del matrimonio celebrado en España, las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado que niegan sistemáticamente la celebración del segundo matrimonio sin previamente haberse disuelto el anterior. Así, la resolución de 20 de febrero de 1997 contempla el caso de un nacional español que, cuando tenía la anterior nacionalidad marroquí, estando ya casado volvió a contraer matrimonio con una marroquí divorciada. Aunque este segundo enlace sea válido para el ordenamiento marroquí y, en principio haya que aplicar en este punto el estatuto personal de los contrayentes, es claro que la Ley extranjera aplicable como regla según nuestras normas de conflicto, ha de quedar aquí excluida por virtud de la excepción de orden público internacional... que no puede admitir la inscripción de un matrimonio poligámico, que atentaría contra la concepción española del matrimonio y contra la dignidad constitucional de la mujer. A efectos de la ley española, el segundo matrimonio es nulo.
Sin embargo la realidad de los matrimonios polígamos, celebrados fuera de nuestras fronteras, por ciudadanos no nacionales y de acuerdo con ley extranjera, existe. Y los flujos migratorios constantes han hecho que la multiculturalidad en nuestro país sea una nota más de la sociedad en la que vivimos. No es infrecuente encontrarnos a ciudadanos extranjeros acompañados de varias mujeres, y no hablo de los séquitos de los príncipes árabes, sino del subsahariano dedicado a la venta ambulante o del marroquí que trabaja en la construcción.
La poligamia, a pesar de su prohibición, es una realidad que se contempla en nuestro Derecho, y un ejemplo claro es la regulación, dentro de la Ley de Extranjería, del supuesto de reagrupación familiar del emigrante.
La LO 8/2000, de 22 de diciembre, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, así como su desarrollo reglamentario posterior, establece en su art. 16.2 el derecho de los extranjeros residentes en España a reagrupar con ellos a determinados familiares que se concretan en el siguiente art. 17. El apartado 1 a) del mencionado precepto incluye entre éstos al cónyuge, pero la Ley se cuida mucho de prescribir que: «En ningún caso podrá reagruparse más de un cónyuge del trabajador extranjero, aunque la ley personal del cónyuge admita esta modalidad matrimonial. El extranjero residente que se encuentre separado de su cónyuge y casado en segundas o posteriores nupcias, sólo podrá reagrupar con él al nuevo cónyuge y a sus familiares si acredita que la separación de sus anteriores matrimonios ha tenido lugar tras un procedimiento jurídico que fije la situación del cónyuge anterior y sus familiares en cuanto a la vivienda común, la pensión al cónyuge y los alimentos para los menores dependientes».
De todo lo hasta aquí expuesto se puede concluir que nuestro ordenamiento prohíbe la poligamia, la sanciona penalmente, y en caso de haberse celebrado en el extranjero de acuerdo con ley extranjera, la ignora por cuanto no produce ningún efecto civil un matrimonio que es considerado nulo (ni se puede inscribir en el Registro Civil, ni tiene efectos en materia de reagrupación familiar).
Pero los emigrantes (con su peculiar situación familiar) ya se encuentran trabajando en España (las sucesivas esposas han entrado legalmente en el país con un permiso de trabajo) (12) y, como trabajadores que son, tienen acceso al sistema de la Seguridad Social (13).
El art. 14 de la Ley 4/2000, de 11 de enero (14), no reformado por la Ley de Extranjería hoy vigente, indica que los extranjeros residentes tienen derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social, en las mismas condiciones que los españoles. Y la redacción del precepto contenido en la Ley General de la Seguridad Social (15) sobre campo de aplicación del sistema es clara:
-- A efectos de las prestaciones de modalidad contributiva están comprendidos los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España, siempre que ejerzan su actividad en territorio nacional y estén incluidos en alguno de los regímenes de la Seguridad Social.
-- A efectos de las prestaciones no contributivas, los portugueses, hispanoamericanos, andorranos y filipinos que residan en territorio español se equiparan a los españoles (si bien la mención a los portugueses, como ciudadanos de la Comunidad Europea, es reiterativa).
Respecto a los nacionales de otros países se estará a lo que se disponga en los Tratados, Convenios, Acuerdos o instrumentos ratificados, suscritos o aprobados al efecto, o cuanto les fuera aplicable en virtud de reciprocidad tácita o expresamente reconocida.
Según esta normativa ¿puede un extranjero casado con varias mujeres, que esté incluido en el sistema de Seguridad Social española, causar la misma prestación de Seguridad Social, léase viudedad, asistencia sanitaria, etc., a favor de varias beneficiarias? Planteada de otra forma la cuestión ¿pueden reconocerse efectos, en materia de Seguridad Social, a la poligamia como realidad impuesta por un ciudadano extranjero, dentro de un ordenamiento que la prohíbe y castiga?
II. ESTUDIO JURISPRUDENCIAL
La pocas sentencias que han tratado el tema (no existe todavía pronunciamiento del Tribunal Supremo), lo analizan a través de una solicitud de prestación de viudedad causada por un individuo, que deja varias esposas supérstites. En todos los casos se parte de la previa existencia de matrimonios legales, conforme a la legislación del país de origen, ya que, como reiteradamente ha establecido el Tribunal Constitucional y el Supremo, sin vínculo no hay derecho a la pensión (16).
Ante la falta de previsión, como no podía ser de otra forma, por la normativa de Seguridad Social de un caso de poligamia, los Tribunales acuden a la integración de lagunas por el método de aplicación analógica. Y las soluciones son variadas.
1. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 2 de abril de 2002, R.º 4795/ 1998, ponente D. Miguel Ángel Cadenas Sobreira
El supuesto planteado es el siguiente: D. Mor Diop, de nacionalidad senegalesa, trabajaba en España como vendedor ambulante, permaneciendo en alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos hasta su fallecimiento en accidente de tráfico el día 14 de agosto de 1995. Había contraído matrimonio, conforme a la legislación de su país con D.ª Awa Dieng, en 20 de junio de 1974, y con D.ª Anima Sow el día 1 de febrero de 1981. Ambas esposas solicitan sendas pensiones de viudedad, siendo denegadas por el Instituto Nacional de la Seguridad Social por razones que se referían al encuadramiento del trabajador.
El Juzgado de lo Social núm. 3 de A Coruña estima la pretensión, declara el derecho a la pensión de viudedad solicitada y fija la cuantía para cada una de las esposas en la mitad de lo que correspondería si fuese una sola. El Tribunal Superior confirma la sentencia del Juzgado, sin embargo establece matices importantes.
Dejaremos de lado la controversia sobre la inclusión o no en el sistema de la Seguridad Social del ciudadano senegalés que trabajaba como autónomo, que hoy carece de sentido al estar perfectamente regulado en el art. 7 LGSS, y nos centraremos en el estudio de la poligamia.
Dice la sentencia: «... a pesar de la proscripción en nuestro país de la bigamia y de la excepción de orden público (el art. 12.3 CC dispone que en ningún caso tendría aplicación la ley extranjera "cuando resulte contraria al orden público"), sin perjuicio de la incompatibilidad que del sistema matrimonial extranjero con el propio se manifiesta y que, por supuesto, se afirma y subsiste, sí cabe el reconocimiento de los efectos jurídicos que del vínculo matrimonial contraído conforme a aquél por el causante con las actoras se derivan en nuestro país en el contexto prestacional de Seguridad Social de que aquí se trata; es decir, que procede reconocer a las demandantes la pensión correspondiente como efecto derivado del matrimonio que contrajo el causante con cada una de ellas conforme a su legislación nacional... Y ello guarda armonía con el hecho de que el concepto de orden público, si bien constituido por normas de derecho interno de aplicación necesaria cualquiera que sean los elementos extranjeros concurrentes, en todo caso, habiendo de implicar que la ley extranjera entra en contradicción manifiesta con los principios jurídicos fundamentales propios, admite matizaciones o flexibilizaciones; ya la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1977 dijo que la excepción de orden público no es regla absolutamente rígida sino que admite "inflexiones"».
Una vez reconocido el derecho a la pensión de viudedad a las dos esposas sobrevivientes, el Tribunal reflexiona que no cabe la pretensión de que les sea reconocida in integrum, «la legalidad de los matrimonios del causante en su país de origen, si bien tiene en el ámbito que aquí opera la aptitud jurídica que se dejó dicha, no la tiene en orden a provocar la causación de pensión de viudedad íntegra autónoma para cada viuda sino, entrando también en juego en este aspecto (como limitador o delimitador) el orden público, estrictamente la de nuestro sistema de Seguridad Social en cuanto que reconoce viudedad al cónyuge supérstite causándose una pensión de viudedad o única prestación del 45% de la base reguladora correspondiente. No prevista ni considerada legalmente viable la causación de una pensión de viudedad íntegra propia para cada cónyuge supérstite, la consecuencia procedente es la distribución entre éstos de la pensión de viudedad única causada».
Y, como en el pleito no se discutió dicho porcentaje, sino que se solicitó la pensión de viudedad para cada una de las demandantes, a pesar de que la Sala apunta que el criterio de distribución debe ser proporcional al tiempo de convivencia con el causante, finalmente la pensión se divide al 50% entre ambas viudas.
Fue ésta la primera sentencia, de la que tengamos noticia, de un TSJ que se pronuncia sobre el tema. Desde luego es absolutamente novedoso el planteamiento y ha sido objeto de numerosos comentarios (17). Ninguno de ellos se pronuncia de forma crítica, pero lo cierto es que, a través de esta sentencia, se abre paso al reconocimiento de efectos jurídicos a la poligamia, exclusivamente en materia de prestaciones de Seguridad Social. Ninguna otra rama del ordenamiento lo ha hecho, pero supongo que el tema se puede plantear en la jurisdicción civil (incidencia en el tema de arrendamientos urbanos, p.e, seguros civiles, etc.) o en la laboral (permisos y licencias de trabajo por enfermedad de las diferentes esposas, p.e.).
En mi opinión, hacer uso de la doctrina del orden público atenuado de forma parcial --se reconoce derecho a la pensión a cada una de las viudas, pero no se concede en su totalidad, basándose para ello en el mismo argumento del orden público-- no se compadece con la técnica jurídica ni con la lógica (18).
2. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 de julio de 2002, R.º 3180/2002, ponente D. José Luis Gilolmo López
Los presupuestos fácticos eran los siguientes: D. Hassan, de nacionalidad marroquí, se casó con D.ª Samira el día 5 de abril de 1993. Posteriormente, el día 25 de marzo de 1995, se casó también con D.ª Amina, de la que se divorció el 7 de noviembre de 1996. En febrero de 1999 el Sr. Hassan falleció en Getafe siendo trabajador incluido en el sistema de la Seguridad Social. El Instituto Nacional de la Seguridad Social reconoció una única pensión de viudedad a favor de D.ª Samira, pero con posterioridad notifica a la actora la revisión de su pensión por haber sido reconocida también otra viudedad a D.ª Amina, con lo cual se convierte en deudora de la Seguridad Social por el cobro de prestaciones indebidas.
La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 36 de Madrid declara a la primera mujer, D.ª Samira, como única esposa legal de D. Hassan, y en consecuencia es la única que tiene derecho a percibir la pensión de viudedad.
El Tribunal Superior revoca la sentencia de instancia, estima el recurso de D.ª Amina y le reconoce el derecho a percibir un porcentaje del 14,75% de la pensión.
La argumentación empleada por la Sala es la existencia, en materia de Seguridad Social, del Convenio Hispano Marroquí (19), cuyos arts. 17, 22 y 23 han de interpretarse de forma integradora, conjunta y sistemática. El resultado es que, como en cualquier Convenio Bilateral de Seguridad Social, cada estado contratante determina, conforme a su propia normativa interna, si el interesado reúne o no las condiciones requeridas para tener derecho a la prestación cuestionada y, conforme a esa legislación interna, se calcule el importe de la pensión (art. 17). La excepción a esta regla se contiene en el art. 23 del Convenio, que establece: «la pensión de viudedad causada por un trabajador marroquí será distribuida, en su caso, por partes iguales y definitivamente entre quienes resulten ser, conforme a la legislación marroquí, beneficiarias de dicha prestación».
La sentencia señala que esta excepción a la regla general «por su propia excepcionalidad, debe ser interpretada de forma restrictiva, entendiendo que la expresión "conforme a la legislación marroquí" alude solamente a la posible situación de poligamia del causante, máxime si la lógica también conduce a pensar que la única razón de tal remisión no puede ser otra que la de dar cobertura limitada, ampliando o extendiendo la condición de beneficiarias, a las distintas mujeres que, de acuerdo con el ordenamiento marroquí, estuvieran simultáneamente casadas con el causante, en una institución o realidad social --la poligamia-- que, siendo legal en Marruecos, en España sólo es contemplada por el derecho penal».
El derecho marroquí no contempla ningún derecho a favor de la esposa divorciada, sin embargo el Tribunal, basándose en el mismo argumento, excepciona también la aplicación de la Ley marroquí porque ésta es «la interpretación que mejor se compadece con el objetivo protector de la propia prestación».
En mi modesta opinión creo que el Tribunal tampoco ofrece un argumento definitivo y suficientemente convincente sobre su decisión de aplicación de la legislación extranjera, máxime cuando opta por la aplicación parcial de ésta (se remite a la legislación marroquí en cuanto al nacimiento del derecho a la pensión pero no en cuanto a su distribución).
Las reglas sobre la distribución de una pensión (art. 23, entre todas las esposas) sólo se aplicarán una vez causada ésta, y sobre los requisitos para su nacimiento no puede la legislación extranjera hacer ninguna excepción, ya que son competencia exclusiva del legislador nacional.
3. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, de 30 de enero de 2003, R.º 934/2002, ponente D. José M.ª Benavides Sánchez Molina
El relato de los hechos es el siguiente: D. Abdelkader A., ciudadano marroquí, contrajo matrimonio con D.ª Fatna A. en 1962. Casi 30 años después, en 1991 (el 02-10-1991) volvió a casarse con D.ª Fadma O. Fallecido el causante, en 1999 la primera esposa solicita pensión de viudedad del INSS que se la reconoce íntegramente. Posteriormente la segunda esposa también solicita pensión de viudedad, y entonces el INSS le reconoce pensión de viudedad a prorrata del 50%, mientras que procede a la revisión de la prestación de D.ª Fatna por el percibo de cantidades indebidas. El INSS formula demanda sobre revisión de derechos.
El Juzgado de lo Social de Melilla dicta sentencia de 26 de febrero de 2002 en la que acuerda estimar la demanda, y la representación de D.ª Fatna interpone recurso de suplicación invocando los arts. 10, 34, 14 y 24 CE, sosteniendo que el supuesto de bigamia está expresamente prohibido por el ordenamiento jurídico por lo que no puede ser de aplicación el art. 23 del Convenio Hispano-Marroquí.
El Tribunal Superior confirma la sentencia realizando dos argumentaciones: de un lado, porque la situación de bigamia no fue discutida en la instancia por la demandada y, en consecuencia, se infringiría el principio de contradicción del proceso; de otro lado, porque «... según establece el art. 9 CC, la situación familiar de un extranjero se gobierna por las Leyes de su estatuto personal, y en este caso el causante era súbdito marroquí, cuyas Leyes permiten la situación que se denuncia por la recurrente, también de igual nacionalidad, por lo que siendo aplicables todas las normas del Convenio, según su art. 3 a los marroquíes que estén o hayan estado sujetos a la legislación de la Seguridad Social española, así como a sus familiares, procede, como concretamente ha hecho la entidad gestora, la aplicación del art. 23 de dicho Convenio...».
La Sala aplica de nuevo, en mi opinión, erróneamente la norma. Tomando parcialmente el precepto del Convenio Hispano-Marroquí que se refiere a la distribución de una pensión, llega a la conclusión de que se generan dos prestaciones a favor de las diferentes esposas, de manera que al final, un precepto referido a la cuantía sustituye a la normativa interna sobre el nacimiento del derecho.
4. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de julio de 2003, R.º 2864/2002, ponente D. José Quetcuti Miguel, con voto discrepante de D.ª Rosa M.ª Virolés Piñol
El caso sometido a enjuiciamiento es el siguiente: D. Miguel Ángel, ciudadano gambiano, contrajo matrimonio en la República de Gambia con D.ª María Teresa, el 26 de marzo de 1980. Posteriormente se volvió a casar con D.ª Julieta el día 15 de agosto de 1993, y falleció en España el día 7 de marzo de 1999, siendo trabajador dado de alta en el sistema de la Seguridad Social. El INSS reconoció pensión de jubilación a D.ª M.ª Teresa con una prorrata del 50 por ciento del 45% (20) de la base reguladora, y apenas un mes después reconoció nueva pensión de viudedad a D.ª Julieta con una cuantía del 50% restante.
El Juzgado de lo Social núm. 6 de Barcelona dicta sentencia de 10 de octubre de 2001, en proceso seguido a instancia de D.ª María Teresa, que reclama la totalidad de la cuantía del 45% de la base reguladora. El Magistrado desestima la demanda y declara conforme a Derecho el reparto del 50% de la cuantía de la pensión.
El Tribunal de Justicia revoca la sentencia del Juzgado y declara el derecho de la primera esposa D.ª María Teresa al percibo de la totalidad de la pensión de viudedad solicitada. Después de realizar un análisis exhaustivo de la regulación de la poligamia en España, concluye que «... a efectos de la ley española el segundo matrimonio es nulo y por lo tanto quod nullum est ab initio, nullum efectum producet, y por ello no cree la Sala posible convalidar el criterio contenido en la resolución del INSS del reparto del 50% a cada una de las mujeres».
«A los efectos de la ley española, únicamente tiene el concepto de cónyuge la que deriva del primer matrimonio y por lo tanto debe estimarse el recurso de suplicación formulado», aun en el supuesto de que la segunda esposa persona física hubiera convivido con el fallecido, al no ser válido el matrimonio por mor de la excepción de orden público internacional, «la relación debería calificarse como de facto, cuestión estudiada por esta Sala en (diferentes) sentencias... desestimatorias de las pretensiones de conceder pensión de viudedad en los supuestos de uniones estables de pareja...»
Esta sentencia, que por lo que tengo noticias es la última en la materia, creo que es la más técnica y ajustada a una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico español. Sin embargo me permito hacer una crítica respecto a la argumentación que hace la Sala sobre la posible equiparación de la situación de la segunda esposa con la de una conviviente de una pareja de hecho. Y ello por una simple cuestión numérica, en el caso de la unión de hecho hablamos de una pareja (dos individuos sean del mismo o de diferente sexo), mientras que en el caso de un matrimonio polígamo necesariamente estamos en presencia de un varón conviviendo con dos mujeres, una esposa legal de acuerdo con el Derecho español, y otra u otras, simples convivientes. El tertium comparationis no es posible por tratarse de realidades muy diversas, y en el futuro anunciado, cuando se equiparen las uniones de hecho a los matrimonios en cuanto a los efectos en materia de prestaciones, no se debería introducir este dato so pena de conducir a un error, que entiendo no es querido por el Tribunal.
Por último, la sentencia comentada contiene un Voto particular muy interesante de la Sra. Virolés, cuya argumentación no comparto.
Indica la magistrada que «la cuestión litigiosa entiendo que se limita a determinar si la demandante tiene o no derecho al percibo de la pensión de viudedad ya reconocida, en cuantía del 100% del 45% de su base reguladora, o subsidiariamente distribuida entre las viudas del causante en proporción a la concurrencia de los dos matrimonios, según postula en el escrito de demanda».
Incluso llega a decir que «entiende la que suscribe que, sin perjuicio de la incompetencia del orden jurisdiccional social por razón de la materia, la sentencia es incongruente al pronunciarse sobre la nulidad del segundo matrimonio».
A ello opongo que lo fundamental no es la distribución de la cuantía, que es una cuestión necesariamente posterior en el tiempo, sino el reconocimiento del derecho a la pensión por parte de la segunda o sucesivas esposas. Desde luego para el reparto de la cuantía de la pensión de viudedad es necesario previamente que existan varias personas con derecho a ella, que es el mismo razonamiento que podemos utilizar frente a la aplicación del art. 23 de Convenio Hispano-Marroquí: Marruecos me puede orientar sobre el reparto de la cuantía, pero no me puede imponer el reconocimiento de un derecho a quien no está contemplada como beneficiaria por la legislación interna que resuelve la pensión.
Por eso, a la hora de analizar si se reúnen los requisitos previstos en el art. 174 LGSS para ser beneficiario de la pensión de viudedad, lo primero que ha de hacer el Tribunal es decidir si existe cónyuge sobreviviente, del mismo modo que lo hace cuando quien solicita la pensión es integrante de una pareja de hecho. No por ello se puede excepcionar la incompetencia de jurisdicción (que sea el juez civil quien dictamine si se trata de un matrimonio o no), sino que, al tratarse de una cuestión incidental, resolverá la misma Sala, ya que está enjuiciando los requisitos de acceso a una prestación de la Seguridad Social (21).
III. CONCLUSIONES
Considero que cuando se empezó a tratar el problema de la poligamia como realidad en España, impuesta por el flujo de la emigración desde países que la contemplan en sus Derechos propios, no se hizo de una forma armónica ni desde soluciones integradoras del ordenamiento jurídico.
La poligamia en España está prohibida y, hoy por hoy, perseguida en el ámbito penal. Incluso aquella parte del ordenamiento que regula los derechos y libertades de los extranjeros en nuestro país (la Ley de Extranjería), contempla la realidad de la poligamia sin dejar ningún resquicio a la posibilidad de que esta figura venga impuesta por el Derecho extranjero. Así, el individuo casado con varias esposas sólo podrá reagrupar a un cónyuge, por lo tanto las restantes, si quieren entrar en España, deberán hacerlo como si fueran ajenas a dicho grupo familiar, a través de los cauces normales de permiso de residencia y autorización de trabajo.
En materia de Seguridad Social rigen el principio de cobertura de estados de necesidad y la interpretación a favor del beneficiario, pero esto no puede hacer quebrar la unidad del ordenamiento. El art. 174 LGSS, regulador de la pensión de viudedad, no contempla la posibilidad de varios cónyuges supérstites (22), y ello no es una laguna legal como se ha querido ver, sino una opción que está de acuerdo con la tradición ética, religiosa y jurídica en que se circunscribe nuestro país.
No es que exista un vacío legal, sino que la regulación ha de interpretarse de acuerdo con el art. 3 CC, según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas.
¿Qué valoración merecería, desde el punto de vista de la dignidad de la mujer, conceder efectos jurídicos a un matrimonio de un varón con varias mujeres, basado solamente en la diferenciación de sexos? ¿Es que la figura de la poligamia acaso resistiría el más mínimo análisis constitucional, o desde la perspectiva de los derechos humanos? Y eso que nos movemos sólo en el terreno de lo jurídico, pero también podría interpretarse desde un punto de vista ético o religioso cristiano, aspectos que inspiran el mundo de los valores, de decisiva influencia en el mundo del Derecho.
Incluso bajando al terreno más prosaico de lo meramente económico, tampoco se ha ponderado el impacto que la admisión de efectos de la poligamia pudiera tener en el sistema financiero de la Seguridad Social. Si un individuo de 50 años, casado con una mujer de su edad, se casa nuevamente con otra de 20 años (y no hay que imaginar mucho sino remontarse al supuesto enjuiciado por la sentencia del TSJ de Andalucía, de 30 de enero de 2003), por simple cuestión estadística dejaría dos viudas, de las cuales una sobrevivirá 30 años más que la otra. No se puede argumentar que el coste de una pensión de viudedad repartida entre dos beneficiarias es el mismo que si se tratara de una sola, y el ejemplo de una viuda que vive 30 años más que la primera es muy revelador.
En conclusión, no se puede tratar la poligamia en el ámbito de la Seguridad Social de modo diferente a como lo hace el resto del ordenamiento jurídico. ¿O es que en el ámbito laboral existe la más mínima posibilidad de conceder permisos o licencias por matrimonios simultáneos contraídos, eso sí, fuera de España? La solución que parece lógica es que sólo se reconozca un matrimonio y que el resto, perfectamente válidos en su país de origen, se ignoren por no ser válidos para el Derecho español.
Por último no creo necesaria una regulación específica de la materia por el legislador. Defiendo la idea de que no se trata de una laguna legal sino de una regulación expresa que opta por la existencia de un único cónyuge supérstite.
(1) Es curioso cómo, al consultar el término polígamo en el diccionario de la RAE, literalmente se recoge «Dícese del hombre que tiene a un tiempo varias mujeres». El término poliginia utilizado en antropología, como especie de la poligamia para diferenciarlo de la poliandria o «Estado de la mujer casada simultáneamente con dos o más hombres», según el DRAE, es «La condición de la flor que tiene muchos pistilos» o «El régimen social de algunos animales en que el macho reúne un harén de hembras, como ocurre, v. gr., con los gallos, faisanes y otras aves, o entre los ciervos». La Real Academia contrapone poligamia con poliandria.
(2) El Código Civil, en su redacción originaria de 1889, BOE núm. 172, de 20 de julio, además de contemplar el vínculo matrimonial como impedimento absoluto en su art. 83, señalaba expresamente que no producía efectos civiles en su art. 51.
(3) Reglamento del Registro Civil aprobado por Decreto 14 de noviembre de 1958, reformado en esta materia por RD 1917/1986, de 29 de agosto (BOE de 6 de octubre de 1986).
(4) Aprobado por Ley 26/1992, de 10 de noviembre.
(5) Actualidad Civil 1993, a719.
(6) LA LEY JURIS 10826/1997.
(7) En la redacción del Código Penal dada por la LO 10/1995, de 23 de noviembre, el art. 217 CP señala: «El que contrajere segundo o ulterior matrimonio, a sabiendas de que subsiste legalmente el anterior, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año». Sin embargo, es difícil imaginar al Ministerio Fiscal actuando de oficio en esta materia.
(8) LA LEY JURIS 10738-JF/0000.
(9) Vid. art. 9.1 CC: «La ley personal de correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte».
Art. 9.2 CC: «Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio».
(10) Ley del Registro Civil de 8 de junio de 1957.
(11) Vid. arts. 256 y 257 del Reglamento del Registro Civil en la redacción dada por el RD 1917/1986, de 29 de agosto. El art. 256 regula los matrimonios que se inscribirán siempre que consten en una serie de documentos tales como la certificación expedida por la Iglesia o confesión, certificación expedida por la autoridad o funcionario del país de celebración, etc. El art. 257 señala «En cualquier otro supuesto el matrimonio sólo puede inscribirse en virtud de expediente, en el que se acreditará debidamente la celebración en forma del matrimonio y la inexistencia de impedimentos».
(12) O más técnicamente dicho, con una autorización de trabajo, según la nueva denominación dada por la disposición adicional única de la LO 14/2003, de 20 de noviembre, de reforma de la Ley de Extranjería.
(13) Vid. art. 10 de la LO 8/2000, de 22 de diciembre.
(14) Ley sobre derechos y libertades fundamentales de los extranjeros, derogada posteriormente por la LO 8/2000.
(15) Art. 7 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.
(16) En este sentido citamos la reciente STC 125/2003, de 19 de junio, sobre una cuestión de inconstitucionalidad planteada a raíz del diferente tratamiento entre el matrimonio legal y la unión de hecho en la extinción de la pensión de viudedad. El Tribunal vuelve a utilizar los mismos argumentos relativos a que se trata de realidades diferentes que, hoy por hoy, tienen efectos diferentes. Igualmente el ATC 188/2003, de 3 de junio.
(17) Vid. «Poligamia del trabajador extranjero y consiguiente reconocimiento de la pensión de viudedad a favor de dos cónyuges supérstites. Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de A Coruña, 13 de julio de 1998», Olimpia Molina Hermosilla, Aranzadi Social, núm. 8/2001. «La poligamia y algunas prestaciones de Seguridad Social», Ricardo López Mosteiro, Aranzadi Social, núm. 19/2001. «Poligamia y pensión de viudedad: a propósito de la extensión del concepto de beneficiario. Comentario a la STSJ de Galicia de 2 de abril de 2002», Ángel Luis De Val Tena, Actualidad Laboral, núm. 13/2003.
(18) En ello coincido con Rodrigo Martín Jiménez, «Reparto de la pensión de viudedad en supuestos de poligamia. Sentencia comentada: STSJ Madrid, de 29 de julio de 2002», Aranzadi Social, núm. 19/2002.
(19) Convenio sobre Seguridad Social Hispano Marroquí, firmado el 8 de noviembre de 1979, BOE de 5 de julio de 1982.
(20) Porcentaje aplicable entonces para el cálculo de la pensión de viudedad. Hoy el porcentaje vigente es del 52% de acuerdo con lo dispuesto en el RD 1795/2003, de 26 de diciembre.
(21) Vid. art. 9 LOPJ y arts. 1 y 2 de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobada por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril.
(22) Vid. art. 174.1 LGSS, RDLegislativo 1/1994, de 20 de junio: «Tendrá derecho a la pensión de viudedad, con carácter vitalicio, salvo que se produzca alguno de los casos de extinción que legal o reglamentariamente se establezcan, el cónyuge superviviente...». En su apartado 2 regula los supuestos de separación o divorcio, siempre en el entendimiento de que se trata de «cónyuges históricos», sucesivos en el tiempo y no simultáneos.
posted by Juan Antonio García Amado @ 4:51 a. m.
