Sobre el derecho al voto de los extranjeros.
El lunes 15 de mayo, en el horario habitual de 10 a 12 de la mañana, nos acompañará en clase, como profesor invitado, el Dr. Miguel Presno Linera, profesor titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo, quien hará una exposición sobre el tema "¿Es propio de una sociedad demodrática avanzada la exclusión política de los extranjeros?"
La base teórica de tal exposición se halla en el escrito que a continuación se recoge y que lleva el mismo título.
TAREA PARA CADA ESTUDIANTE:
Lea detenidamente el mencionado texto. A continuación, deberá hacer dos cosas:
1. "Colgar" aquí un comentario breve, exponiendo su opinión sobre el tema que en el escrito se trata y sobre la tesis que el profesor Presno defiende. El plazo para ello finaliza el domingo 14 a las 20 hs., a fin de que el profesor Presno tenga ocasión para ver tales comentarios antes de su charla.
2. Redactar un mínimo de dos breves preguntas sobre el tema para el referido profesor. Tales preguntas se entregarán, en papel, al comienzo de la charla mencionada.
“Se tiene por perfectamente natural el privilegio sobre el que se erige el instituto de la nacionalidad, porque se considera –un error que procede precisamente de la tendencia a la limitación de los derechos políticos-que es una institución conceptualmente esencial para el Estado. Con todo, la experiencia política más reciente demuestra que los derecho políticos no tienen que estar necesariamente vinculados a la nacionalidad”.
Hans Kelsen, Von Wesen und Wert der Demokratie, 1929.
“El poder político es precisamente la capacidad de tomar decisiones durante un espacio de tiempo, de cambiar las reglas, de hacer frente a las emergencias; no puede ser ejercido democráticamente sin el consentimiento continuo de quienes están sujetos a él. Y entre éstos se cuentan toda mujer y todo hombre que vivan dentro del territorio en el cual tales decisiones surten sus efectos”.
Michael Walzer: Spheres of Justice. A defense of pluralism and equality, 1983.
¿Es propio de una sociedad democrática avanzada la exclusión política de los extranjeros?
Miguel Ángel Presno Linera
Profesor Titular de Derecho Constitucional. Universidad de Oviedo
presno@uniovi.es
http://www.uniovi.es/constitucional/miemb/presno.htm
En la mayor parte de los Estados los procesos de democratización del sufragio se han movido dentro de la esfera de la nacionalidad, de manera que los derechos de participación política y, en particular, el sufragio no han alcanzado con plenitud a los extranjeros.
Es significativo en este ámbito el ordenamiento constitucional de Estados Unidos, en el que fueron introducidas tres Enmiendas para extender el sufragio a distintas categorías de nacionales: la Enmienda XV, en 1870, para garantizar el derecho de los negros a votar; la Enmienda XIX, en 1920, para garantizar el derecho de sufragio a las mujeres, y la Enmienda XXVI, en 1971, para asegurar el voto a los nacionales con dieciocho años de edad[1] y en el que, incluso, estuvo en vigor, desde 1940 hasta 1978, una disposición de la Ley de Nacionalidad, según la cual “cualquier persona, nacional de Estados Unidos por nacimiento o naturalización, perderá su nacionalidad por… e) votar en una elección política en un país extranjero”. Es decir, que se mantenía un doble vínculo entre nacionalidad y derechos políticos: en Estados Unidos únicamente votarían los nacionales y los nacionales únicamente votarían en Estados Unidos[2].
No obstante, debe recordarse que la exclusión política de los no estadounidenses no viene sancionada constitucionalmente y su derecho al sufragio fue reconocido en las Constituciones de numerosos Estados durante décadas y hasta 1926, año en el que se cambió la Constitución de Arkansas, el último Estado en abolir ese derecho, todo ello con el aval del Tribunal Supremo[3].
Uno de los motivos tradicionales de exclusión de los extranjeros del ejercicio del derecho de sufragio ha sido el temor al menoscabo que podría sufrir la soberanía nacional con la intervención en la formación de sus decisiones políticas de los nacionales de otro Estado. En la actualidad no se ha conseguido superar del todo esta prevención y, salvo algunos casos aislados que se mencionarán a continuación, como mucho la abstracción de la condición de extranjero para el disfrute del sufragio sólo se ha admitido en las elecciones locales y, precisamente, por entender que en este caso no se adopta una decisión política que tenga que ver con el ejercicio de las funciones soberanas, reservadas a los nacionales[4].
Así, en la Constitución española se dice que “solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el artículo 23 [participación en los asuntos públicos y acceso a funciones y cargos públicos], salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho se sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales” (artículo 13.2)[5]; el artículo 100 de la Constitución colombiana dispone que “los derechos políticos se reservan a los nacionales, pero la ley podrá conceder a los extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las elecciones y consultas populares de carácter municipal o distrital”; el artículo 120 de la Constitución paraguaya dice que “son electores los ciudadanos paraguayos radicados en el territorio nacional, sin distinción, que hayan cumplido diez y ocho años. Los ciudadanos son electores y elegibles, sin más restricciones que las establecidas en esta Constitución y en la ley. Los extranjeros con radicación definitiva tendrán los mismos derechos en las elecciones municipales”.
Determinados Estados van más allá, al permitir la participación de los extranjeros en elecciones de ámbito regional, como sucede con la Constitución Bolivariana de Venezuela, que extiende el sufragio a las elecciones al Poder Legislativo de cada Estado (artículo 64):
“el voto para las elecciones parroquiales, municipales y estadales se hará extensivo a los extranjeros o extranjeras que hayan cumplido dieciocho años de edad, con más de diez años de residencia en el país, con las limitaciones establecidas en esta Constitución y en la ley, y que no estén sujetos a interdicción civil o inhabilitación política”.
Algunos Estados reconocen la posibilidad de que ciertos extranjeros procedentes de países con pasado colonial común o con similitudes culturales participen en todos o la mayoría de los procesos electorales; es lo que sucede en Gran Bretaña con los nacionales de países de la Commonwealth y los irlandeses; en Irlanda y Australia con los británicos y en Portugal con los brasileños con “estatuto político especial”.
Finalmente, una minoría de Estados otorga plenos derechos políticos a los extranjeros;
así, la Constitución chilena proclama (artículo 14) que “los extranjeros avecindados en Chile por más de cinco años, y que cumplan con los requisitos señalados en el inciso primero del artículo 13, podrán ejercer el derecho de sufragio en los casos y formas que determine la ley”; en el mismo sentido, la Constitución uruguaya dispone (artículo 78) que “tienen derecho al sufragio, sin necesidad de obtener previamente ciudadanía legal, los hombres y las mujeres extranjeros, de buena conducta, con familia constituida en la República, que poseyendo algún capital en giro o propiedad en el país, o profesando alguna ciencia, arte o industria, tengan residencia habitual de quince años, por lo menos, en la República”. Nueva Zelanda permite a los residentes permanentes, después de un año, que puedan votar en las elecciones locales y nacionales.
Por el contrario, en muchos sistemas constitucionales el sufragio en todo tipo de elecciones está reservado a los nacionales del país;
es lo que ocurre, por citar algunos casos en América, en México (el artículo 35 de la Constitución dice que “Son prerrogativas del ciudadano –[varón y mujer que, teniendo la calidad de mexicano, reúnan, además, los siguientes requisitos: Haber cumplido 18 años, y Tener un modo honesto de vivir.]-: I. Votar en las elecciones populares...”), Brasil (el artículo 14 de la Constitución impide inscribir como electores a los extranjeros) o Ecuador (el artículo 27 de la Constitución atribuye el derecho a voto los ecuatorianos).
Los propios tratados internacionales de ámbito universal insisten en la vinculación del sufragio a la nacionalidad:
“1. Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de representantes libremente escogidos...” (artículo 21 de al Declaración Universal de Derechos Humanos); “Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades: Participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; Votar y ser elegidos en elección periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores” (artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), (las cursivas son nuestras).
La nacionalidad es, pues, el estatuto que en numerosos ordenamientos condiciona la participación en el ejercicio de la soberanía y su relevancia histórica tal vez no sea ajena a la búsqueda del equilibrio de miedos que favorece la lealtad al Estado: cuanto menos se teme al conciudadano más se debe temer al extranjero; fomentando el sentimiento de integración entre los “nuestros” se incrementa la sensación de peligro que proviene de “ellos”, precisamente por su condición de radicalmente diversos[6].
Sin embargo, la democratización de los procesos políticos internos e internacionales, la globalización incontenible y el flujo constante de personas de unos países a otros convierten en perversas y anacrónicas estas exclusiones y reclaman la extensión de los derechos políticos a los no nacionales[7]; en suma, una caracterización de la ciudadanía más dinámica y abierta tanto en el ámbito personal de sus beneficiarios, como en el ámbito material de su contenido[8].
Y ello porque en un Estado democrático los ciudadanos lo son por su relación jurídica con el Estado, por el conjunto de derechos y obligaciones que integran dicha relación, que no es la consecuencia sino el presupuesto de la ciudadanía. Y esta democracia basada en la igualdad formal, en tanto permite una mayor aproximación entre gobernados y gobernantes, debe convertirse en un modelo a emplear en todas las esferas de poder político del Estado, con lo que el reconocimiento de los derechos consustanciales a la ciudadanía política, y de modo especial el sufragio, ha de ponerse en conexión con el sometimiento de la persona a un ordenamiento determinado.
La consecuencia última a la que debe conducir el entendimiento de la democracia a partir de la idea de la igualdad formal es que el reconocimiento de los derechos consustanciales a la ciudadanía política, y de modo especial el sufragio en todo tipo de elecciones, ha de ponerse en conexión con el sometimiento de la persona a un ordenamiento determinado. Cuando el Estado admite que un individuo tenga la condición de residente surge una relación integrada por un conjunto de obligaciones jurídicas y de derechos subjetivos que tendría que desembocar en una posición jurídica unitaria: la de ciudadano[9]. De esta manera, se puede concebir la ciudadanía como una relación jurídica y no como un concreto status de la persona[10].
Sin embargo, y como resulta de los ejemplos antes citados, en muchos países la teoría de los status todavía se sigue aplicando en materia de derechos políticos, al igual, como resulta obvio, que en otros ámbitos del ordenamiento[11]. El status que presupone la titularidad de los mencionados derechos es el de nacional, por lo que las personas que tienen el estatuto de extranjeros no son titulares plenos de ellos.
Seguimos, pues, todavía inmersos en una concepción “nacional” de la ciudadanía; en la teoría de los status (nacional/extranjero), que trae causa de la consideración del “pueblo del que emanan todos los poderes del Estado” como el pueblo formado por las personas que tienen una concreta nacionalidad. Se asume así un concepto prejurídico de “pueblo”, entendido como esencia previa al ordenamiento constitucional, que éste no puede sino sancionar y convertirlo así en una categoría jurídica, cuando en términos normativos lo que sea el pueblo viene determinado por la existencia de un ordenamiento diferenciado, de un Estado. Y éste podría determinar que “su pueblo” lo integran el conjunto de personas sometidas a ese ordenamiento y que, por ese motivo, participan en una relación jurídica que surge a partir de la estancia de los individuos en el territorio sobre el que se aplica tal ordenamiento[12].
Debe recordarse que el ordenamiento, entendido desde una perspectiva normativa[13], no considera a los individuos en cuanto tales como el contenido de las normas jurídicas, sino que atribuye esa condición a los hechos conectados a una conducta humana, en nuestro caso a la residencia continuada en un determinado territorio. Si se acepta la premisa que aquí se propone, el pueblo del Estado puede definirse con arreglo al criterio jurídico de la residencia, y esta configuración contribuye a dotar de mayor legitimidad democrática al ordenamiento que personifica ese Estado.
En consecuencia, y desde la óptica de la legitimación democrática del sistema, de su autorreferencialidad constante, los residentes tienen que tener la posibilidad de intervenir en la creación y modificación del ordenamiento jurídico al que están sometidos. Desaparece así, en buena medida, la diferencia jurídica, incompatible con la democracia, entre “ciudadanos activos” y “ciudadanos pasivos”, entre personas que deciden y personas que únicamente soportan la decisión. En rigor, en democracia no cabe hablar de “ciudadanos pasivos”, pues la ciudadanía presupone la posibilidad jurídica de decidir, de participar, con independencia de que, de hecho, se intervenga o no. Por este motivo, tampoco es aceptable la configuración del sufragio a partir del status activae civitatis definido por Jellinek[14], pues en democracia el individuo además de poder actuar por cuenta del Estado obra, sobre todo, por cuenta propia.
Este camino para el reconocimiento de derechos políticos a los extranjeros, al menos en la esfera de gobierno local, ha venido siendo impulsado, además de en algunos ordenamientos nacionales, en ámbitos supranacionales, como el Consejo de Europa o la Unión Europea.
Es significativo en este ámbito el ordenamiento constitucional de Estados Unidos, en el que fueron introducidas tres Enmiendas para extender el sufragio a distintas categorías de nacionales: la Enmienda XV, en 1870, para garantizar el derecho de los negros a votar; la Enmienda XIX, en 1920, para garantizar el derecho de sufragio a las mujeres, y la Enmienda XXVI, en 1971, para asegurar el voto a los nacionales con dieciocho años de edad[1] y en el que, incluso, estuvo en vigor, desde 1940 hasta 1978, una disposición de la Ley de Nacionalidad, según la cual “cualquier persona, nacional de Estados Unidos por nacimiento o naturalización, perderá su nacionalidad por… e) votar en una elección política en un país extranjero”. Es decir, que se mantenía un doble vínculo entre nacionalidad y derechos políticos: en Estados Unidos únicamente votarían los nacionales y los nacionales únicamente votarían en Estados Unidos[2].
No obstante, debe recordarse que la exclusión política de los no estadounidenses no viene sancionada constitucionalmente y su derecho al sufragio fue reconocido en las Constituciones de numerosos Estados durante décadas y hasta 1926, año en el que se cambió la Constitución de Arkansas, el último Estado en abolir ese derecho, todo ello con el aval del Tribunal Supremo[3].
Uno de los motivos tradicionales de exclusión de los extranjeros del ejercicio del derecho de sufragio ha sido el temor al menoscabo que podría sufrir la soberanía nacional con la intervención en la formación de sus decisiones políticas de los nacionales de otro Estado. En la actualidad no se ha conseguido superar del todo esta prevención y, salvo algunos casos aislados que se mencionarán a continuación, como mucho la abstracción de la condición de extranjero para el disfrute del sufragio sólo se ha admitido en las elecciones locales y, precisamente, por entender que en este caso no se adopta una decisión política que tenga que ver con el ejercicio de las funciones soberanas, reservadas a los nacionales[4].
Así, en la Constitución española se dice que “solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el artículo 23 [participación en los asuntos públicos y acceso a funciones y cargos públicos], salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho se sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales” (artículo 13.2)[5]; el artículo 100 de la Constitución colombiana dispone que “los derechos políticos se reservan a los nacionales, pero la ley podrá conceder a los extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las elecciones y consultas populares de carácter municipal o distrital”; el artículo 120 de la Constitución paraguaya dice que “son electores los ciudadanos paraguayos radicados en el territorio nacional, sin distinción, que hayan cumplido diez y ocho años. Los ciudadanos son electores y elegibles, sin más restricciones que las establecidas en esta Constitución y en la ley. Los extranjeros con radicación definitiva tendrán los mismos derechos en las elecciones municipales”.
Determinados Estados van más allá, al permitir la participación de los extranjeros en elecciones de ámbito regional, como sucede con la Constitución Bolivariana de Venezuela, que extiende el sufragio a las elecciones al Poder Legislativo de cada Estado (artículo 64):
“el voto para las elecciones parroquiales, municipales y estadales se hará extensivo a los extranjeros o extranjeras que hayan cumplido dieciocho años de edad, con más de diez años de residencia en el país, con las limitaciones establecidas en esta Constitución y en la ley, y que no estén sujetos a interdicción civil o inhabilitación política”.
Algunos Estados reconocen la posibilidad de que ciertos extranjeros procedentes de países con pasado colonial común o con similitudes culturales participen en todos o la mayoría de los procesos electorales; es lo que sucede en Gran Bretaña con los nacionales de países de la Commonwealth y los irlandeses; en Irlanda y Australia con los británicos y en Portugal con los brasileños con “estatuto político especial”.
Finalmente, una minoría de Estados otorga plenos derechos políticos a los extranjeros;
así, la Constitución chilena proclama (artículo 14) que “los extranjeros avecindados en Chile por más de cinco años, y que cumplan con los requisitos señalados en el inciso primero del artículo 13, podrán ejercer el derecho de sufragio en los casos y formas que determine la ley”; en el mismo sentido, la Constitución uruguaya dispone (artículo 78) que “tienen derecho al sufragio, sin necesidad de obtener previamente ciudadanía legal, los hombres y las mujeres extranjeros, de buena conducta, con familia constituida en la República, que poseyendo algún capital en giro o propiedad en el país, o profesando alguna ciencia, arte o industria, tengan residencia habitual de quince años, por lo menos, en la República”. Nueva Zelanda permite a los residentes permanentes, después de un año, que puedan votar en las elecciones locales y nacionales.
Por el contrario, en muchos sistemas constitucionales el sufragio en todo tipo de elecciones está reservado a los nacionales del país;
es lo que ocurre, por citar algunos casos en América, en México (el artículo 35 de la Constitución dice que “Son prerrogativas del ciudadano –[varón y mujer que, teniendo la calidad de mexicano, reúnan, además, los siguientes requisitos: Haber cumplido 18 años, y Tener un modo honesto de vivir.]-: I. Votar en las elecciones populares...”), Brasil (el artículo 14 de la Constitución impide inscribir como electores a los extranjeros) o Ecuador (el artículo 27 de la Constitución atribuye el derecho a voto los ecuatorianos).
Los propios tratados internacionales de ámbito universal insisten en la vinculación del sufragio a la nacionalidad:
“1. Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de representantes libremente escogidos...” (artículo 21 de al Declaración Universal de Derechos Humanos); “Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades: Participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; Votar y ser elegidos en elección periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores” (artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), (las cursivas son nuestras).
La nacionalidad es, pues, el estatuto que en numerosos ordenamientos condiciona la participación en el ejercicio de la soberanía y su relevancia histórica tal vez no sea ajena a la búsqueda del equilibrio de miedos que favorece la lealtad al Estado: cuanto menos se teme al conciudadano más se debe temer al extranjero; fomentando el sentimiento de integración entre los “nuestros” se incrementa la sensación de peligro que proviene de “ellos”, precisamente por su condición de radicalmente diversos[6].
Sin embargo, la democratización de los procesos políticos internos e internacionales, la globalización incontenible y el flujo constante de personas de unos países a otros convierten en perversas y anacrónicas estas exclusiones y reclaman la extensión de los derechos políticos a los no nacionales[7]; en suma, una caracterización de la ciudadanía más dinámica y abierta tanto en el ámbito personal de sus beneficiarios, como en el ámbito material de su contenido[8].
Y ello porque en un Estado democrático los ciudadanos lo son por su relación jurídica con el Estado, por el conjunto de derechos y obligaciones que integran dicha relación, que no es la consecuencia sino el presupuesto de la ciudadanía. Y esta democracia basada en la igualdad formal, en tanto permite una mayor aproximación entre gobernados y gobernantes, debe convertirse en un modelo a emplear en todas las esferas de poder político del Estado, con lo que el reconocimiento de los derechos consustanciales a la ciudadanía política, y de modo especial el sufragio, ha de ponerse en conexión con el sometimiento de la persona a un ordenamiento determinado.
La consecuencia última a la que debe conducir el entendimiento de la democracia a partir de la idea de la igualdad formal es que el reconocimiento de los derechos consustanciales a la ciudadanía política, y de modo especial el sufragio en todo tipo de elecciones, ha de ponerse en conexión con el sometimiento de la persona a un ordenamiento determinado. Cuando el Estado admite que un individuo tenga la condición de residente surge una relación integrada por un conjunto de obligaciones jurídicas y de derechos subjetivos que tendría que desembocar en una posición jurídica unitaria: la de ciudadano[9]. De esta manera, se puede concebir la ciudadanía como una relación jurídica y no como un concreto status de la persona[10].
Sin embargo, y como resulta de los ejemplos antes citados, en muchos países la teoría de los status todavía se sigue aplicando en materia de derechos políticos, al igual, como resulta obvio, que en otros ámbitos del ordenamiento[11]. El status que presupone la titularidad de los mencionados derechos es el de nacional, por lo que las personas que tienen el estatuto de extranjeros no son titulares plenos de ellos.
Seguimos, pues, todavía inmersos en una concepción “nacional” de la ciudadanía; en la teoría de los status (nacional/extranjero), que trae causa de la consideración del “pueblo del que emanan todos los poderes del Estado” como el pueblo formado por las personas que tienen una concreta nacionalidad. Se asume así un concepto prejurídico de “pueblo”, entendido como esencia previa al ordenamiento constitucional, que éste no puede sino sancionar y convertirlo así en una categoría jurídica, cuando en términos normativos lo que sea el pueblo viene determinado por la existencia de un ordenamiento diferenciado, de un Estado. Y éste podría determinar que “su pueblo” lo integran el conjunto de personas sometidas a ese ordenamiento y que, por ese motivo, participan en una relación jurídica que surge a partir de la estancia de los individuos en el territorio sobre el que se aplica tal ordenamiento[12].
Debe recordarse que el ordenamiento, entendido desde una perspectiva normativa[13], no considera a los individuos en cuanto tales como el contenido de las normas jurídicas, sino que atribuye esa condición a los hechos conectados a una conducta humana, en nuestro caso a la residencia continuada en un determinado territorio. Si se acepta la premisa que aquí se propone, el pueblo del Estado puede definirse con arreglo al criterio jurídico de la residencia, y esta configuración contribuye a dotar de mayor legitimidad democrática al ordenamiento que personifica ese Estado.
En consecuencia, y desde la óptica de la legitimación democrática del sistema, de su autorreferencialidad constante, los residentes tienen que tener la posibilidad de intervenir en la creación y modificación del ordenamiento jurídico al que están sometidos. Desaparece así, en buena medida, la diferencia jurídica, incompatible con la democracia, entre “ciudadanos activos” y “ciudadanos pasivos”, entre personas que deciden y personas que únicamente soportan la decisión. En rigor, en democracia no cabe hablar de “ciudadanos pasivos”, pues la ciudadanía presupone la posibilidad jurídica de decidir, de participar, con independencia de que, de hecho, se intervenga o no. Por este motivo, tampoco es aceptable la configuración del sufragio a partir del status activae civitatis definido por Jellinek[14], pues en democracia el individuo además de poder actuar por cuenta del Estado obra, sobre todo, por cuenta propia.
Este camino para el reconocimiento de derechos políticos a los extranjeros, al menos en la esfera de gobierno local, ha venido siendo impulsado, además de en algunos ordenamientos nacionales, en ámbitos supranacionales, como el Consejo de Europa o la Unión Europea.
Por lo que al Consejo de Europa se refiere, y como colofón de un proceso iniciado veinte años antes, el 5 de febrero de 1992 se aprobó en Estrasburgo la “Convención sobre la participación de los extranjeros en la vida pública a nivel local”[15]. En este texto, “considerando que la residencia de extranjeros en el territorio nacional será, en lo sucesivo, una característica permanente de las sociedades europeas; que los residentes extranjeros están, en el ámbito local, sometidos en general a los mismos deberes que los ciudadanos; conscientes de la participación activa de los residentes extranjeros en la vida y en el desarrollo próspero de la colectividad local, y convencidos de la necesidad de mejorar su integración en la comunidad local, en particular mediante el incremento de las posibilidades de participación en los asuntos públicos locales”, se dispone (artículo 6) que
“cada parte se compromete, a reserva de las disposiciones del artículo 9.1, a conceder el derecho de voto activo y pasivo en las elecciones locales a todo extranjero residente, con tal de que éste cumpla las mismas condiciones que se aplican a los ciudadanos y, además, haya residido legal y habitualmente en el Estado en cuestión durante los cinco años anteriores a las elecciones”.
Aunque resulta lógico pensar que el compromiso de reconocer el sufragio activo y pasivo a los extranjeros se refiere a los nacionales de los países miembros del Consejo de Europa, el tenor del Preámbulo de este Convenio parece querer extender este beneficio a todo no nacional de un Estado, pues se habla del “carácter universal e indivisible de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales fundadas en la dignidad de todos los seres humanos”.
La necesidad de ampliar el espectro de participación política reconocido a los nacionales de los Estados miembros ha sido sancionada también en la Unión Europea, con el Tratado de Maastricht, que en su artículo 8B, además de disponer que
“Todo ciudadano de la Unión que resida en un Estado miembro del que no sea nacional tendrá derecho a ser elector y elegible en las elecciones municipales del Estado miembro en el que resida, en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado…”,
añade que
“2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 138 y en las normas adoptadas para su aplicación, todo ciudadano de la Unión que resida en un Estado miembro del que no sea nacional tendrá derecho a ser elector y elegible en las elecciones al Parlamento Europeo en el Estado miembro en el que resida, en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado”.
Como desarrollo normativo de estas previsiones se han aprobado dos Directivas: la 94/80/CE del Consejo, de 19 de diciembre de 1994, por la que se fijan las modalidades de ejercicio del derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales por parte de los ciudadanos de la Unión residentes en un Estado miembro del que no sean nacionales, modificada por la Directiva 96/30/CE de 13 de mayo de 1996, y la Directiva 93/109/CE del Consejo, de 6 de diciembre de 1993, por la que se fijan las modalidades de ejercicio del derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones al Parlamento Europeo por parte de los ciudadanos de la Unión residentes en un Estado miembro del que no sean nacionales.
En la “Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea”, aprobada en la Cumbre de Niza (8-10 de diciembre de 2000), se incluyen (artículos 37 y 38) los derechos de todo ciudadano de la Unión a ser elector y elegible en las elecciones al Parlamento Europeo y en los comicios municipales en las mismas condiciones que los nacionales del Estado de residencia. Estos derechos también se han incorporado al proyecto de Constitución Europea (artículos 39 y 40 de la Parte II).
Además, resultan de interés las declaraciones que revelan los objetivos perseguidos por las normas comunitarias. Así, esta regulación se inserta en la pretensión de crear “una ciudadanía de la Unión”, que trascienda las barreras de las nacionalidades de los Estados miembros. Como dicen en sus Preámbulos las Directivas citadas, “la ciudadanía de la Unión tiene por objeto integrar mejor a los ciudadanos de ésta en su país de acogida” y con ella se “pretende, fundamentalmente, suprimir la condición de nacionalidad que se exige actualmente en la mayor parte de los Estados miembros para ejercer el derecho de sufragio activo y pasivo.”
Esta pretensión –la de suprimir la condición de nacional para ejercer el derecho de sufragio activo y pasivo- resulta de extraordinaria importancia, pues con ella se revela que la ciudadanía puede desconectarse de la nacionalidad. Es cierto que aquí la nacionalidad obviada es, en la mayoría de los casos, la de los Estados de la Unión Europea, pero el punto de partida es el mismo: la integración de las personas en el país en el que residen y la consideración de los pueblos no como entidades homogéneas nacionales, sino como sociedades abiertas a la participación política de los que comparten una misma residencia y, en consecuencia, el sometimiento a un mismo ordenamiento. No en vano se dice en los Preámbulos de las Directivas que el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones en el Estado miembro de residencia “es el corolario del derecho de libre circulación y residencia contemplado en el artículo 8A del Tratado”.
Además, las modificaciones necesarias para la incorporación a la Unión Europea de nuevos Estados (reconocimiento del sufragio en las elecciones locales y al Parlamento Europeo a los nacionales de los demás miembros de la Unión), han favorecido que la extensión del sufragio beneficie también a residentes de países no comunitarios; es lo que ha sucedido en Hungría, tanto en elecciones locales como regionales, sin exigir además un lazo previo de residencia, y en Lituania, Eslovaquia y Eslovenia, que permiten votar en las elecciones locales a los residentes permanentes. A esta corriente se han sumado Bélgica y Luxemburgo, que han extendido el derecho de sufragio en los comicios locales a todos los extranjeros con cinco años de residencia[16].
“cada parte se compromete, a reserva de las disposiciones del artículo 9.1, a conceder el derecho de voto activo y pasivo en las elecciones locales a todo extranjero residente, con tal de que éste cumpla las mismas condiciones que se aplican a los ciudadanos y, además, haya residido legal y habitualmente en el Estado en cuestión durante los cinco años anteriores a las elecciones”.
Aunque resulta lógico pensar que el compromiso de reconocer el sufragio activo y pasivo a los extranjeros se refiere a los nacionales de los países miembros del Consejo de Europa, el tenor del Preámbulo de este Convenio parece querer extender este beneficio a todo no nacional de un Estado, pues se habla del “carácter universal e indivisible de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales fundadas en la dignidad de todos los seres humanos”.
La necesidad de ampliar el espectro de participación política reconocido a los nacionales de los Estados miembros ha sido sancionada también en la Unión Europea, con el Tratado de Maastricht, que en su artículo 8B, además de disponer que
“Todo ciudadano de la Unión que resida en un Estado miembro del que no sea nacional tendrá derecho a ser elector y elegible en las elecciones municipales del Estado miembro en el que resida, en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado…”,
añade que
“2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 138 y en las normas adoptadas para su aplicación, todo ciudadano de la Unión que resida en un Estado miembro del que no sea nacional tendrá derecho a ser elector y elegible en las elecciones al Parlamento Europeo en el Estado miembro en el que resida, en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado”.
Como desarrollo normativo de estas previsiones se han aprobado dos Directivas: la 94/80/CE del Consejo, de 19 de diciembre de 1994, por la que se fijan las modalidades de ejercicio del derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales por parte de los ciudadanos de la Unión residentes en un Estado miembro del que no sean nacionales, modificada por la Directiva 96/30/CE de 13 de mayo de 1996, y la Directiva 93/109/CE del Consejo, de 6 de diciembre de 1993, por la que se fijan las modalidades de ejercicio del derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones al Parlamento Europeo por parte de los ciudadanos de la Unión residentes en un Estado miembro del que no sean nacionales.
En la “Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea”, aprobada en la Cumbre de Niza (8-10 de diciembre de 2000), se incluyen (artículos 37 y 38) los derechos de todo ciudadano de la Unión a ser elector y elegible en las elecciones al Parlamento Europeo y en los comicios municipales en las mismas condiciones que los nacionales del Estado de residencia. Estos derechos también se han incorporado al proyecto de Constitución Europea (artículos 39 y 40 de la Parte II).
Además, resultan de interés las declaraciones que revelan los objetivos perseguidos por las normas comunitarias. Así, esta regulación se inserta en la pretensión de crear “una ciudadanía de la Unión”, que trascienda las barreras de las nacionalidades de los Estados miembros. Como dicen en sus Preámbulos las Directivas citadas, “la ciudadanía de la Unión tiene por objeto integrar mejor a los ciudadanos de ésta en su país de acogida” y con ella se “pretende, fundamentalmente, suprimir la condición de nacionalidad que se exige actualmente en la mayor parte de los Estados miembros para ejercer el derecho de sufragio activo y pasivo.”
Esta pretensión –la de suprimir la condición de nacional para ejercer el derecho de sufragio activo y pasivo- resulta de extraordinaria importancia, pues con ella se revela que la ciudadanía puede desconectarse de la nacionalidad. Es cierto que aquí la nacionalidad obviada es, en la mayoría de los casos, la de los Estados de la Unión Europea, pero el punto de partida es el mismo: la integración de las personas en el país en el que residen y la consideración de los pueblos no como entidades homogéneas nacionales, sino como sociedades abiertas a la participación política de los que comparten una misma residencia y, en consecuencia, el sometimiento a un mismo ordenamiento. No en vano se dice en los Preámbulos de las Directivas que el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones en el Estado miembro de residencia “es el corolario del derecho de libre circulación y residencia contemplado en el artículo 8A del Tratado”.
Además, las modificaciones necesarias para la incorporación a la Unión Europea de nuevos Estados (reconocimiento del sufragio en las elecciones locales y al Parlamento Europeo a los nacionales de los demás miembros de la Unión), han favorecido que la extensión del sufragio beneficie también a residentes de países no comunitarios; es lo que ha sucedido en Hungría, tanto en elecciones locales como regionales, sin exigir además un lazo previo de residencia, y en Lituania, Eslovaquia y Eslovenia, que permiten votar en las elecciones locales a los residentes permanentes. A esta corriente se han sumado Bélgica y Luxemburgo, que han extendido el derecho de sufragio en los comicios locales a todos los extranjeros con cinco años de residencia[16].
La aceptación de que las personas pueden circular de un Estado a otro y tienen la posibilidad de establecerse donde lo consideren más oportuno es, pues, el presupuesto del reconocimiento de la capacidad para intervenir en la adopción de las decisiones jurídicas a las que las mismas se ven sometidas. Aceptar que un extranjero se puede instalar en el territorio de un Estado no ha de verse como una forma de incrementar el número de súbditos, sino como una vía para que aumente el número de ciudadanos, de personas que intervienen en la formación de la voluntad política del Estado[17].
En esta línea se mueven las Directivas europeas; así, de conformidad con la que regula las elecciones al Parlamento Europeo (artículo 3):
“Toda persona que, en el día de referencia: a) sea ciudadano de la Unión según lo previsto en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 8 del Tratado, y que b) sin haber adquirido la nacionalidad del Estado miembro de residencia, cumpla las condiciones a las que la legislación de este último supedite el derecho de sufragio activo y pasivo de sus nacionales, tendrá derecho de sufragio activo y pasivo en el Estado miembro de residencia en las elecciones al Parlamento Europeo, siempre que no esté desposeída de esos derechos en virtud de los artículos 6 ó 7” (la cursiva es nuestra).
“Si, para ser electores o elegibles, los nacionales del Estado miembro de residencia deben residir desde un período mínimo en el territorio electoral se presumirá que cumplen este requisito los electores y elegibles comunitarios que hayan residido durante un período equivalente en otros Estados miembros. Esta disposición se aplicará sin perjuicio de las condiciones específicas relativas al período de residencia en una circunscripción electoral o entidad local determinada” (artículo 5).
De acuerdo con la Directiva relativa a las elecciones locales (artículos 8.2 y 3),
“para inscribirse en el censo electoral, el elector a que se refiere el artículo 3 deberá presentar las mismas pruebas que un elector nacional. El Estado miembro de residencia podrá además exigir que el elector a que se refiere el artículo 3 [el comunitario no nacional] presente un documento de identidad en vigor, así como una declaración formal en la que conste su nacionalidad y su domicilio en el Estado miembro de residencia. 3. El elector a que se refiere el artículo 3 que figure en el censo electoral permanecerá inscrito en el mismo, en idénticas condiciones que el elector nacional, hasta que se produzca su exclusión por haber dejado de cumplir los requisitos exigidos para el ejercicio del derecho de sufragio activo” (las cursivas son nuestras).
Estos indudables avances no pueden ser, desde luego, la culminación de las aspiraciones de un sistema democrático, que, por definición, debe estar al servicio de la expresión plural de las comunicaciones políticas, socioeconómicos y culturales de todas las personas, nacionales o no[18]. Como ya se ha dicho, la absorción de la ciudadanía por la nacionalidad, y la correlativa circunscripción de la capacidad de participación en el ejercicio de la soberanía únicamente a los individuos pertenecientes a la Nación, definida conforme a parámetros que poco o nada tienen que ver con su mayor o menor sujeción al ordenamiento jurídico, resulta difícilmente compatible con esta comprensión funcional del principio democrático. El mismo está vinculado al elemento subjetivo de la voluntad de los individuos de habitar en un determinado lugar y, con ello, sujetarse a las disposiciones de un ordenamiento jurídico, en cuya elaboración deben poder participar.
La persona que está jurídicamente obligada, precisamente por esa circunstancia, tiene que gozar de los derechos de participación política. Lo importante no es, pues, el “pueblo” del que emanan los poderes del Estado, sino el pueblo que participa en los poderes del Estado y la delimitación de este pueblo no debe realizarse en atención a consideraciones geográficas, históricas o étnicas, sino por el mero hecho de estar sometido al ordenamiento jurídico que forma un Estado.
Si bien, como se acaba de comentar, la extensión del sufragio a los extranjeros residentes no debería limitarse a las elecciones locales, este reconocimiento tiene, desde una perspectiva teórica, mucha mayor relevancia de la que suele destacarse, pues esas elecciones son tan plasmación del ejercicio de la soberanía como las regionales o nacionales
Así, en las propias Directivas comunitarias mencionadas más arriba se declara que nos encontramos ante una “aplicación del principio de igualdad y de no discriminación entre ciudadanos nacionales y no nacionales” y que “los ciudadanos no nacionales no deben estar sujetos a condiciones específicas a menos que, excepcionalmente, pueda justificarse un trato diferente de los nacionales y de los no nacionales por circunstancias especiales que distingan a estos últimos de los primeros”.
Es decir, que en la configuración jurídica del “pueblo gobernado” del municipio que ha de actuar como “pueblo gobernante” no se distingue entre nacionales y extranjeros, sino entre quienes residen en el municipio y los meros transeúntes. Estamos, como se ha dicho, ante “algo que tiene más trascendencia que una mera equiparación entre nacionales y extranjeros; significa el cambio de un criterio de igualdad sustancial a otro de igualdad formal”[19]; en pocas palabras, ante una “democracia sin homogeneidad”[20], sin una precomprensión social, étnica, política, económica o religiosa de los ciudadanos, cuya relación con el Estado no depende de una previa cualificación jurídica de su personalidad
Esta idea de la identidad de poder político en las diferentes esferas territoriales del Estado está presente de manera expresa en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán. En particular, respecto a la idea de la “unicidad de la legitimidad democrática”, se mantiene que el artículo 28.1.2ª de la Constitución (“En los Länder, Distritos y Municipios, el pueblo deberá tener una representación surgida del sufragio universal, directo, libre, igual y secreto”) implica que las decisiones esenciales relativas a los principios de la soberanía del pueblo, de la democracia y de un procedimiento electoral democrático, no se refieren únicamente a los ámbitos federal y federado, sino también a las subdivisiones de los Estados, a los municipios y a las agrupaciones de municipios. “Esa disposición garantiza pues a todas las colectividades sobre el territorio de la República Federal de Alemania la unicidad de la legitimidad democrática” (BVerfGE 83, 37 [53]). El artículo 28.1.2ª no considera que el pueblo sea únicamente sujeto de legitimación de los Ländern, sino también de los municipios y de los distritos. “Es el sujeto real de la propia administración y debe, en consecuencia, tener una representación que ha de ser elegida de acuerdo con los mismos principios que rigen para las elecciones al Bundestag y a los Parlamentos de los Estados” (BVerfGE 83, 37 [55] y BVerfGE 83, 60)[21].
Es significativo que el propio Tribunal Constitucional Federal alemán, en las sentencias antes citadas, declarase que “el principio democrático, en especial la idea de libertad contenida en él, exige establecer una congruencia entre los portadores de los derechos políticos democráticos y quienes están habitualmente sometidos a una determinada dominación estatal”. No obstante, debe recordarse que estas sentencias declararon inconstitucionales Leyes que pretendían extender a los extranjeros el derecho de sufragio en las elecciones locales: los frustrados intentos tuvieron lugar en el año 1989 en la Ciudad-Estado de Hamburgo (Ley de 20 de febrero) y en el Estado de Schleswig-Holstein (Ley de 21 de febrero)[22].
En todo caso, el reconocimiento de que los extranjeros pueden participar en las elecciones de los entes locales, que no son sino formas particulares de la más amplia comunidad estatal, abre el camino para que esa participación se garantice también en otras instituciones de representación política, sin que ello deba ir acompañado, a diferencia de lo que ocurre en diferentes sistemas constitucionales, como el español[23], con la exigencia de reciprocidad (por ejemplo, artículo 13.2 de la Constitución española)[24].
A nuestro juicio, no debe condicionarse en un concreto ordenamiento jurídico el ejercicio de un derecho esencial “para el establecimiento y la conservación de los fundamentos de una democracia auténtica regida por el Estado de derecho” (Asunto Hirst c. Reino Unido -nº 2-)[25], a su recíproco reconocimiento en un ordenamiento distinto o a la celebración de acuerdos internacionales cuya dinámica y desarrollo suelen ser lentos y complejos, de lo que es buena prueba en el momento de escribir estas páginas la situación en España de los nacionales argentinos, colombianos y uruguayos.
Así, mientras que tienen reconocido el derecho de sufragio en las elecciones locales españolas los ciudadanos noruegos (Canje de Cartas entre España y Noruega de 1990) y chilenos (Tratado de cooperación y amistad entre España y Chile de 1990)[26], no ocurre lo mismo a pesar de la existencia de los Tratados de Amistad y Cooperación celebrados entre España y la República Argentina, el 3 de junio de 1988, y España y la República Oriental del Uruguay, el 23 de julio de 1992. Según el artículo 9 del Tratado con Argentina, “conforme a las normas que se establezcan en acuerdo complementario, los nacionales argentinos y españoles podrán votar en las elecciones municipales del Estado en que residan y del que no sean nacionales”; por su parte, el artículo 15 del Tratado firmado con Uruguay dispone que “los nacionales españoles y uruguayos podrán votar en las elecciones municipales del Estado en que residen y del que no son nacionales, con sujeción a lo dispuesto en la legislación de dicho Estado. A tal efecto, ambas partes establecerán un acuerdo complementario para el ejercicio del mencionado derecho de voto”; en el mismo sentido se pronuncia el Tratado de cooperación y amistad entre España y Colombia de 1998; en suma, estos Tratados requieren, para el ejercicio del citado derecho un acuerdo complementario que aún no se ha realizado, y que ha impedido hasta la fecha que voten en España un número cada vez mayor de residentes argentinos, colombianos y uruguayos[27].
Tampoco compartimos la idea de que la alternativa adecuada sea la concesión de la nacionalidad, como sugirió el Tribunal Constitucional Federal alemán al rechazar el sufragio reconocido a los extranjeros por las legislaciones de Hamburgo y Schleswig-Holstein[28]. Como es obvio, nos parece muy conveniente que se favorezca, reduciendo plazos y requisitos, la adquisición de la nacionalidad a los extranjeros que lo deseen, pero no que la nacionalización sea la única vía para que los residentes puedan ejercer el sufragio y ello por varias razones: en primer lugar, porque suele ser habitual que la adquisición de la nacionalidad esté condicionada, como mínimo y con carácter general, a un largo plazo de residencia: así, en España, según el artículo 22 del Código Civil:
“1. Para la concesión de la nacionalidad por residencia se requiere que ésta haya durado diez años. Serán suficientes cinco años para los que hayan obtenido la condición de refugiado y dos años cuando se trate de nacionales de origen de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal o de sefardíes.
2. Bastará el tiempo de residencia de un año para: a) El que haya nacido en territorio español. b) El que no haya ejercitado oportunamente la facultad de optar. c) El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o acogimiento de un ciudadano o institución españoles durante dos años consecutivos, incluso si continuara en esta situación en el momento de la solicitud. d) El que al tiempo de la solicitud llevara un año casado con español o española y no estuviere separado legalmente o de hecho. e) El viudo o viuda de española o español, si a la muerte del cónyuge no existiera separación legal o de hecho. f) El nacido fuera de España de padre o madre, abuelo o abuela, que originariamente hubieran sido españoles.
3. En todos los casos, la residencia habrá de ser legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición. A los efectos de lo previsto en el párrafo d) del apartado anterior, se entenderá que tiene residencia legal en España el cónyuge que conviva con funcionario diplomático o consular español acreditado en el extranjero.
4. El interesado deberá justificar, en el expediente regulado por la legislación del Registro Civil, buena conducta cívica y suficiente grado de integración en la sociedad española…”
En segundo lugar, porque la adquisición de la nacionalidad de un Estado lleva aparejada, en numerosas ocasiones, la pérdida de la nacionalidad de origen, lo que puede suponer un precio muy alto para el interesado por el consiguiente quebranto personal, familiar y legal que tal circunstancia genera, en especial en los emigrantes de primera generación[29].
Finalmente, porque no se puede olvidar que, como recuerda Habermas, los derechos ciudadanos deben su carácter garantizador de la libertad a su contenido de derechos universales del hombre[30]. Es necesario por tanto que, al menos, los extranjeros que tengan la condición de residentes sean jurídicamente considerados parte de ese pueblo al que se garantiza que todos sus componentes se podrán autodeterminar con la mayor libertad posible. No consideramos, frente a otras opiniones[31], que sea imprescindible que se trate de residentes “permanentes”, pues esta condición también suele estar subordinada a un largo lapso temporal (cinco o más años), pudiendo considerarse suficiente, como ocurre en Nueva Zelanda, un año o, incluso, si no hay barreras idiomáticas ni socioculturales, sin sujeción a plazo previo, como sucede en Gran Bretaña para los nacionales de países de la Commonwealth y los irlandeses.
Y decimos que al menos estas personas deben gozar de derechos políticos y, en concreto del sufragio, porque se les puede presumir la capacidad para autodeterminarse políticamente en la sociedad de residencia; si ya han conseguido atravesar cuatro puertas[32] –la del mercado laboral, la de la residencia, la cultural y la económica- no se les puede impedir que franqueen la quinta: la política[33]. Si la persona está sujeta a la autoridad del Estado “debe dársele voz, y en última instancia una voz igualitaria, respecto de lo que la autoridad haga”. En términos de teoría de la justicia otra cosa “no es libertad comunitaria sino opresión”[34].
[1]. Sobre este proceso, véanse los estudios pormenorizados de Alessander KEYSSAR: The Rigth to vote. The contested history of democracy in the United States, Basic Books, Nueva York, 2000, y de Ron HAYDUK: Democracy for All. Restoring Inmigrants Voting Rights in the United States, Routledge, Nueva York, 2006; una versión reducida de este último trabajo, con el mismo título, puede leerse en New Political Science, volumen 26, nº 4, diciembre 2004, disponible en http://www.immigrantvoting.org/Articles/Haydukessay.pdf
[2]. La aplicación de esta normativa llegó al Tribunal Supremo, que en un primer pronunciamiento (Pérez v. Brownell 366 U.S. 44, 1957) entendió, por cinco votos a cuatro, que el voto de un ciudadano estadounidense en las elecciones de otro país suponía un riesgo para las relaciones internacionales; este criterio quedó revocado en el asunto Afroyim v. Rusk (387 U. S. 25, 1967), al entender la nueva mayoría (cinco a cuatro) que el Congreso carecía de poderes para despojar a un ciudadano de su nacionalidad sin su consentimiento; Pérez v. Brownell en: http://supct.law.cornell.edu/supct/html/historics/USSC_CR_0356_0044_ZO.html; Afroyim v. Rusk en: http://www.law.cornell.edu/supct/html/historics/USSC_CR_0387_0253_ZO.html
[3]. Hace ya un siglo que el Tribunal Supremo concluyó que los Estados pueden conceder el derecho de sufragio a los que son sólo ciudadanos del Estado, aunque no sean ciudadanos de Estados Unidos -Pope v. Williams 193 U.S. 621, 632 (1904) -http://laws.findlaw.com/us/193/621.html-; si bien ya no es así, numerosos Estados otorgaron el sufragio a residentes que no eran ciudadanos de Estados Unidos; como dijo expresamente ese Tribunal en Snowden v. Hughes, 321 U.S. 1, 7 (1943): “The right to become a candidate for state office, like the right to vote for the election of state officers, ...is a right or privilege of state citizenship, not of national citizenship ...”; véase en http://laws.findlaw.com/us/321/1.html. Sobre este proceso véanse los trabajos, ya citados, de Alessander KEYSSAR: The Rigth to vote…, págs. 32 y 33, 136 a 138 y la tabla A12 en las págs. 371 a 372, y Ron HAYDUK: Democracy for All. Restoring Inmigrants Voting Rights in the United States,…; también en New Political Science, volumen 26, nº 4, diciembre 2004, http://www.immigrantvoting.org/Articles/Haydukessay.pdf
Sobre estas cuestiones se extienden, en la doctrina española, Ruth RUBIO MARÍN en Inmigration as a Democratic Challenge: Citizenship and Inclusion in Germany and the United States, Cambridge University Press, 2000, y en “La inclusión del inmigrante: un reto para las democracias constitucionales”, Extranjería e inmigración. Actas de las IX Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2004, págs. 11 y sigs., y Mónica MÉNDEZ LAGO: “Los derechos políticos de los inmigrantes”, en La condición inmigrante: exploraciones e investigaciones desde la Región de Murcia, PEDREÑO CÁNOVAS/HERNÁNDEZ PEDREÑO (coords.), :Universidad de Murcia, 2005; págs. 125 y sigs; puede leerse en http://www.um.es/campusdigital/Libros/textoCompleto/la%20condicion%20inmigrante/LA%20CONDICION%20INMIGRANTE%20cap6.pdf
[4]. Véase la exposición comparada, que incluye el análisis de 32 ordenamientos europeos y 4 no europeos (Australia, Canadá, Estados Unidos y Nueva Zelanda ), de Harald WALDRAUCH: Electoral rights for foreing nationals: a comparative overview, presentada en ESF/LESC-SCSS Exploratory Workshop “Citizens, non-citizens and voting rights in Europe”, University of Edinburgh, 2-5 junio de 2005, disponible en: http://homepage.univie.ac.at/dilek.cinar/Waldrauch%202005%20electoral%20rights.pdf
[5]. En sentido similar a la Constitución española, artículos 23 de la Constitución alemana, 51 de la italiana y 88.3 de la francesa.
[6]. Juan Antonio GARCÍA AMADO: “¿Por qué no tienen los extranjeros los mismos derechos que los nacionales?”, Ensayos de filosofía jurídica, Temis, Bogotá, 2003, pág. 341; en el mismo sentido, Francisco CAAMAÑO DOMÍNGUEZ: “De la igualdad como legalidad a la igualdad como dignidad. Reflexiones, en clave constitucional, sobre una sociedad decente”, Extranjería e inmigración. Actas de las IX Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional,…, pág. 104.
[7]. Sobre estas cuestiones, véanse los diversos trabajos tanto de Javier DE LUCAS MARTÍN como de Ricard ZAPATA BARRERO; del primero, por ejemplo, Puertas que se cierran. Europa como fortaleza, Icaria, Barcelona, 2002; Inmigrantes: ¿cómo los tenemos? Algunos desafíos y (malas) respuestas, ”, (De Lucas, J. y Torres, F. editores) Talasa, Madrid; “Constitución y ciudadanía”, Presente y futuro de la Constitución española de 1978, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, págs. 243 y sigs.; de Ricard ZAPATA, El turno de los inmigrantes. Esferas de justicia y políticas de acomodación, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2002, y Multiculturalidad e inmigración, Editorial Síntesis, Madrid, 2004; Javier DE LUCAS es el director del Grupo de estudios sobre ciudadanía, inmigración, multiculturalismo y minorías de la Universidad de Valencia http://www.gecim.org/; Ricard ZAPATA es el responsable del Grup de Recerca sobre immigració i innovació política (GRIIP) de la Universidad Pompeu Fabra, de Barcelona, http://www.upf.edu/dcpis/griip/.
Nos hemos ocupado de esta cuestión en “La participación política como forma de integración”, Miguel Ángel PRESNO LINERA (editor) Extranjería e inmigración: aspectos jurídicos y socioeconómicos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003.
[8]. Benito ALÁEZ CORRAL: Nacionalidad, ciudadanía y democracia. ¿A quién pertenece la Constitución?, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2006 (en prensa).
[9]. Como ha dicho el Abogado General Antonio Tizzano en sus Conclusiones presentadas el 6 de abril de 2006 al Asunto (pendiente de resolución) C-145/04 España contra el Reino Unido:
“92. Por tanto, la extensión de los derechos enumerados en los artículos 18 CE a 21 CE a quienes no tengan la condición de ciudadanos de la Unión no es –como afirma el Gobierno español– un fenómeno excepcional que «desmiembre» la unidad del concepto de ciudadanía. Al contrario, el hecho de que algunos de estos derechos, considerados característicos de la situación jurídica de los ciudadanos de la Unión, en cambio, sean extendidos por el propio Derecho comunitario más allá de este círculo, confirma que dichos derechos no constituyen necesariamente una prerrogativa exclusiva de los ciudadanos. No sólo eso, sino que cabría deducir adicionalmente que, si para algunos de estos derechos es el propio Derecho comunitario el que realiza tal extensión, no se puede excluir que para otros (como el derecho de voto, precisamente) pueda realizarla un Estado miembro de manera autónoma.
93. Lo anterior es aún más cierto teniendo en cuenta que dicha extensión resulta coherente con el principio democrático del sufragio universal, sobre el cual se basa también la Unión Europea. En efecto, este principio milita –como ya se ha expuesto antes (véase el punto 69)– en favor del reconocimiento del derecho de voto «al mayor número posible» de personas, y por tanto eventualmente también a los extranjeros establecidos en un determinado Estado, los cuales, al igual que los nacionales, están efectivamente sujetos a los actos aprobados por los órganos legislativos nacionales y comunitarios…”; puede leerse en http://curia.eu.int/jurisp/
[10]. La teoría de los status mantiene en esencia los rasgos dibujados por Jellinek en su System der subjektiven öffentlichen Rechte. Esta obra se ha consultado en la versión ofrecida por la segunda reimpresión de la segunda edición (Tubinga, 1919), publicada por Scientia Verlag Aalen, Darmstadt, en 1979.
Para Jellinek, toda exigencia de Derecho público nace de una determinada posición de la persona respecto del Estado, posición que es designada como un status. De acuerdo con esta manera de entender la relación de los individuos con el Estado, no cabe reconocerle a los primeros una posición unitaria, puesto que su capacidad jurídica se fragmenta en una multiplicidad de status diferentes: pasivo, negativo, positivo y activo; como consecuencia, los derechos subjetivos son pretensiones jurídicas que se derivan de esas cualificaciones concretas de la personalidad.
Para un análisis pormenorizado de la teoría de los status de Jellinek en relación con los derechos fundamentales, véase Robert ALEXY: Theorie der Grundrechte, Nomos, Baden-Baden, 1985, págs. 229 y sigs.;
[11]. Por citar un ejemplo relevante dentro de la teoría política y sociológica, Thomas H. MARSHALL se sirve de la idea de status para articular su concepto de “ciudadanía” en su obra Citizenship and Social Class and other essays, Cambridge University Press, 1950.
[12]. El concepto de relación jurídica que aquí se utiliza es el desarrollado por Hans KELSEN en sus obras Reine Rechtslehre (Zweite, vollständig neu bearbeitete und erweiterte Auflage 1960), Frank Deuticke, Viena, 1976, págs. 167 y sigs., y en Allgemeine Staatslehre (Nachdruck der resten Auflage von 1925), Verlag Dr. Max Gehlen, Berlín, 1966, págs. 82 y sigs., y 144 y sigs.
[13]. Hans KELSEN: Allgemeine Staatslehre..., págs. 81 y sigs., y 137 y sigs.
[14]. Este status se otorga cuando el Estado reconoce al individuo la posibilidad de actuar por cuenta suya, de la que resulta la situación de ciudadano activo, que se corresponde con el ejercicio de los derechos políticos; véase la ob. cit., págs. 136 y sigs.
[15]. Ratificada, en enero de 2006, por Albania, Dinamarca, Finlandia, Islandia, Italia, Noruega, Países Bajos y Suecia; firmada, pero no ratificada, por Chipre, Gran Bretaña y República Checa; puede consultarse en la página del Consejo de Europa: http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/
[16]. Véase el estudio de Mónica MÉNDEZ LAGO: “Los derechos políticos de los inmigrantes”,…, pág. 128;
http://www.um.es/campusdigital/Libros/textoCompleto/la%20condicion%20inmigrante/LA%20CONDICION%20INMIGRANTE%20cap6.pdf.
[17]. Alude al carácter novedoso de la conexión entre libertad de circulación y ejercicio de los derechos políticos Marco CUNIBERTI: La cittadinanza. Libertà dell’uomo e libertà del cittadino nella costituzione italiana, Cedam, Padua, 1997, págs. 249 y sigs., y 518 y sigs.; en la libertad de circulación también fundamenta Luigi FERRAJOLI su concepción de la ciudadanía y de los derechos a ella inherentes, como se puede leer en “Dai diritti del cittadino ai diritti della persona”, en La cittadinanza. Appartenenza, identità, diritti (a cura di Danilo Zolo), Laterza, Roma-Bari, 1999 (2ª edición), págs. 263 y sigs.; este trabajo de Ferrajoli puede leerse también en Derechos y garantías. La ley del más débil, Trotta, Madrid, 1999, págs. 97 y sigs.
[18]. Sobre el proceso evolutivo y el significado democrático tanto de la nacionalidad como de la ciudadanía véase Benito ALÁEZ CORRAL: Nacionalidad, ciudadanía y democracia. ¿A quién pertenece la Constitución?,…,
[19]. Así, Francisco J. BASTIDA FREIJEDO: “La soberanía borrosa: la democracia”, en Fundamentos. Cuadernos Monográficos de Teoría del Estado, Derecho Público e Historia Constituciona (Soberanía y Constitución, nº 1, Junta General del Principado de Asturias, Oviedo, 1998, pág. 419. Puede consultarse la edición electrónica en http://www.uniovi.es/constitucional/fundamentos/primero/index.html
[20]. Véase al respecto, Gustavo GOZZI: “Cittadinanza e democracia. Elementi per una teoria costituzionale della democracia contemporánea”, en Democracia, diritti, costituzione. I fondamenti costituzionali delle democrazie contemperonee (a cura di Gustavo Gozzi), Il Mulino, Bolonia, 1997, págs. 199 y sigs.; en especial, págs. 209 y sigs.
[21]. http://www.oefre.unibe.ch/law/dfr/bv083037.html y http://www.oefre.unibe.ch/law/dfr/bv083060.html
[22]. En la Ley de Hamburgo se permitía a los extranjeros, con ocho años de estancia y permiso de residencia, que votasen en las elecciones de distrito. En Schleswig-Holstein se permitía el voto, bajo la premisa de la reciprocidad, en las elecciones municipales a los residentes de nacionalidad holandesa, irlandesa, noruega, sueca y suiza que tuvieran una residencia legal de, al menos, cinco años. Los fundamentos en los que basó el Tribunal sus decisiones fueron, en esencia, que la legitimidad democrática del poder estatal está íntimamente relacionada con el “pueblo alemán”, que se articula a partir de la nacionalidad. La conexión entre los elegidos y los que pueden elegirse se aplica también en el ámbito de los Estados federados y en los municipios. No admitió, en consecuencia, la extensión a los extranjeros de la condición de sujetos portadores de legitimidad democrática, lo que no impedía que se les facilitara la adquisición de la nacionalidad alemana y así pudieran ejercer derechos políticos. En 1992 se reformó la Constitución alemana, de manera similar a lo que sucedió en otros países comunitarios como España, para permitir el sufragio activo y pasivo en las elecciones locales de los nacionales de los demás países de la Comunidad Europea.
Sobre esta jurisprudencia, véase Hans STÖCKER: “Der Binnen und der Aussenaspekt der Volkssouveränität (Bemerkungen zu den Urteilen des BVGE zum Auslanderwahlrecht vom 31-10-1990), en Der Staat, nº 2, 1991, págs. 250 y sigs.; también Olivier BEAUD: “Le droit de vote des étrangers: l’apport de la jurisprudence constittutionnelle allemande à une théorie du droit de suffrage”, en Revue française de droit administratif, nº 3, 1992, págs. 409 y sigs. En la doctrina española, Jaime NICOLÁS MUÑIZ “La participación de los extranjeros en las elecciones locales de la RFA. Aspectos para un debate doctrinal y jurisprudencial”, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, nº 12, 1992, págs. 181 y sigs.
[23]. Para una panorámica completa de los derechos de los extranjeros en España véase el estudio de Camino VIDAL FUEYO: Constitución y extranjería. Los derechos fundamentales de los extranjeros en España, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002.
[24]. “Solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el artículo 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales”.
[25]. Disponible en http://cmiskp.echr.coe.int/
[26]. Este último dispone en su cuyo artículo 17 que “se concederá a los nacionales de ambos países el derecho de voto en las elecciones municipales del Estado en que residen y del que no sean nacionales, de conformidad con sus respectivas legislaciones”.
[27]. Véanse al respecto los estudios de Marcos Francisco MASSO GARROTE: Los derechos políticos de los extranjeros en el Estado nacional. Los derechos de participación política y de acceso a funciones públicas, Colex, Madrid, 1997, págs. 145 a 149, y Miguel Ángel PRESNO LINERA: El derecho de voto,…, págs. 168 y sigs.
[28]. http://www.oefre.unibe.ch/law/dfr/bv083037.html y http://www.oefre.unibe.ch/law/dfr/bv083060.html
[29]. De la misma opinión, Harald WALDRAUCH: Electoral rights for foreing nationals: a comparative overview, …, pág. 5, disponible en: http://homepage.univie.ac.at/dilek.cinar/Waldrauch%202005%20electoral%20rights.pdf, y Mónica MÉNDEZ LAGO: “Los derechos políticos de los inmigrantes”,…, pág. 127; http://www.um.es/campusdigital/Libros/textoCompleto/la%20condicion%20inmigrante/LA%20CONDICION%20INMIGRANTE%20cap6.pdf
[30]. Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso, Trotta, Madrid, 1998, pág. 637.
[31]. Tomas HAMAR sostiene que el problema de la extensión de los derechos políticos, núcleo de la ciudadanía, a los extranjeros se plantea sustancialmente en relación con los “denizens” (en la terminología de John Locke); en suma, con los extranjeros residentes de manera permanente en otro Estado, cuya sujeción a las Leyes del Estado y la ausencia de una correlativa capacidad de participación en su elaboración, cuestionan la legitimidad democrática del ordenamiento; véase Democracy and the Nation State: aliens, denizens and citizens in a world of interntional migration, Avebury, Aldershot, 1990, pág. 12 y sigs.
[32]. Tomas HAMAR utiliza la palabra subsistemas para referirse a estos estadios; ob. cit., págs. 35 y sigs.
[33]. Ricard ZAPATA-BARRERO: El turno de los inmigrantes. Esferas de justicia y políticas de acomodación,..., págs. 37 y sigs.
[34]. Michael WALZER: Spheres of Justice, …, págs. 61 y 62; en la versión castellana, págs. 73 y 74. Francisco CAAMAÑO DOMÍNGUEZ aplica el concepto de “igualdad compleja” de Walzer como criterio para explicar la necesaria igualdad sustantiva que debe existir, en principio, entre nacionales y extranjeros, “convirtiendo toda diferencia por razón de la nacionalidad en un rasgo sino prohibido, al menos, constitucionalmente no deseable”; en “De la igualdad como legalidad a la igualdad como dignidad…”, ob. cit., págs. 111 y 112.
En esta línea se mueven las Directivas europeas; así, de conformidad con la que regula las elecciones al Parlamento Europeo (artículo 3):
“Toda persona que, en el día de referencia: a) sea ciudadano de la Unión según lo previsto en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 8 del Tratado, y que b) sin haber adquirido la nacionalidad del Estado miembro de residencia, cumpla las condiciones a las que la legislación de este último supedite el derecho de sufragio activo y pasivo de sus nacionales, tendrá derecho de sufragio activo y pasivo en el Estado miembro de residencia en las elecciones al Parlamento Europeo, siempre que no esté desposeída de esos derechos en virtud de los artículos 6 ó 7” (la cursiva es nuestra).
“Si, para ser electores o elegibles, los nacionales del Estado miembro de residencia deben residir desde un período mínimo en el territorio electoral se presumirá que cumplen este requisito los electores y elegibles comunitarios que hayan residido durante un período equivalente en otros Estados miembros. Esta disposición se aplicará sin perjuicio de las condiciones específicas relativas al período de residencia en una circunscripción electoral o entidad local determinada” (artículo 5).
De acuerdo con la Directiva relativa a las elecciones locales (artículos 8.2 y 3),
“para inscribirse en el censo electoral, el elector a que se refiere el artículo 3 deberá presentar las mismas pruebas que un elector nacional. El Estado miembro de residencia podrá además exigir que el elector a que se refiere el artículo 3 [el comunitario no nacional] presente un documento de identidad en vigor, así como una declaración formal en la que conste su nacionalidad y su domicilio en el Estado miembro de residencia. 3. El elector a que se refiere el artículo 3 que figure en el censo electoral permanecerá inscrito en el mismo, en idénticas condiciones que el elector nacional, hasta que se produzca su exclusión por haber dejado de cumplir los requisitos exigidos para el ejercicio del derecho de sufragio activo” (las cursivas son nuestras).
Estos indudables avances no pueden ser, desde luego, la culminación de las aspiraciones de un sistema democrático, que, por definición, debe estar al servicio de la expresión plural de las comunicaciones políticas, socioeconómicos y culturales de todas las personas, nacionales o no[18]. Como ya se ha dicho, la absorción de la ciudadanía por la nacionalidad, y la correlativa circunscripción de la capacidad de participación en el ejercicio de la soberanía únicamente a los individuos pertenecientes a la Nación, definida conforme a parámetros que poco o nada tienen que ver con su mayor o menor sujeción al ordenamiento jurídico, resulta difícilmente compatible con esta comprensión funcional del principio democrático. El mismo está vinculado al elemento subjetivo de la voluntad de los individuos de habitar en un determinado lugar y, con ello, sujetarse a las disposiciones de un ordenamiento jurídico, en cuya elaboración deben poder participar.
La persona que está jurídicamente obligada, precisamente por esa circunstancia, tiene que gozar de los derechos de participación política. Lo importante no es, pues, el “pueblo” del que emanan los poderes del Estado, sino el pueblo que participa en los poderes del Estado y la delimitación de este pueblo no debe realizarse en atención a consideraciones geográficas, históricas o étnicas, sino por el mero hecho de estar sometido al ordenamiento jurídico que forma un Estado.
Si bien, como se acaba de comentar, la extensión del sufragio a los extranjeros residentes no debería limitarse a las elecciones locales, este reconocimiento tiene, desde una perspectiva teórica, mucha mayor relevancia de la que suele destacarse, pues esas elecciones son tan plasmación del ejercicio de la soberanía como las regionales o nacionales
Así, en las propias Directivas comunitarias mencionadas más arriba se declara que nos encontramos ante una “aplicación del principio de igualdad y de no discriminación entre ciudadanos nacionales y no nacionales” y que “los ciudadanos no nacionales no deben estar sujetos a condiciones específicas a menos que, excepcionalmente, pueda justificarse un trato diferente de los nacionales y de los no nacionales por circunstancias especiales que distingan a estos últimos de los primeros”.
Es decir, que en la configuración jurídica del “pueblo gobernado” del municipio que ha de actuar como “pueblo gobernante” no se distingue entre nacionales y extranjeros, sino entre quienes residen en el municipio y los meros transeúntes. Estamos, como se ha dicho, ante “algo que tiene más trascendencia que una mera equiparación entre nacionales y extranjeros; significa el cambio de un criterio de igualdad sustancial a otro de igualdad formal”[19]; en pocas palabras, ante una “democracia sin homogeneidad”[20], sin una precomprensión social, étnica, política, económica o religiosa de los ciudadanos, cuya relación con el Estado no depende de una previa cualificación jurídica de su personalidad
Esta idea de la identidad de poder político en las diferentes esferas territoriales del Estado está presente de manera expresa en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán. En particular, respecto a la idea de la “unicidad de la legitimidad democrática”, se mantiene que el artículo 28.1.2ª de la Constitución (“En los Länder, Distritos y Municipios, el pueblo deberá tener una representación surgida del sufragio universal, directo, libre, igual y secreto”) implica que las decisiones esenciales relativas a los principios de la soberanía del pueblo, de la democracia y de un procedimiento electoral democrático, no se refieren únicamente a los ámbitos federal y federado, sino también a las subdivisiones de los Estados, a los municipios y a las agrupaciones de municipios. “Esa disposición garantiza pues a todas las colectividades sobre el territorio de la República Federal de Alemania la unicidad de la legitimidad democrática” (BVerfGE 83, 37 [53]). El artículo 28.1.2ª no considera que el pueblo sea únicamente sujeto de legitimación de los Ländern, sino también de los municipios y de los distritos. “Es el sujeto real de la propia administración y debe, en consecuencia, tener una representación que ha de ser elegida de acuerdo con los mismos principios que rigen para las elecciones al Bundestag y a los Parlamentos de los Estados” (BVerfGE 83, 37 [55] y BVerfGE 83, 60)[21].
Es significativo que el propio Tribunal Constitucional Federal alemán, en las sentencias antes citadas, declarase que “el principio democrático, en especial la idea de libertad contenida en él, exige establecer una congruencia entre los portadores de los derechos políticos democráticos y quienes están habitualmente sometidos a una determinada dominación estatal”. No obstante, debe recordarse que estas sentencias declararon inconstitucionales Leyes que pretendían extender a los extranjeros el derecho de sufragio en las elecciones locales: los frustrados intentos tuvieron lugar en el año 1989 en la Ciudad-Estado de Hamburgo (Ley de 20 de febrero) y en el Estado de Schleswig-Holstein (Ley de 21 de febrero)[22].
En todo caso, el reconocimiento de que los extranjeros pueden participar en las elecciones de los entes locales, que no son sino formas particulares de la más amplia comunidad estatal, abre el camino para que esa participación se garantice también en otras instituciones de representación política, sin que ello deba ir acompañado, a diferencia de lo que ocurre en diferentes sistemas constitucionales, como el español[23], con la exigencia de reciprocidad (por ejemplo, artículo 13.2 de la Constitución española)[24].
A nuestro juicio, no debe condicionarse en un concreto ordenamiento jurídico el ejercicio de un derecho esencial “para el establecimiento y la conservación de los fundamentos de una democracia auténtica regida por el Estado de derecho” (Asunto Hirst c. Reino Unido -nº 2-)[25], a su recíproco reconocimiento en un ordenamiento distinto o a la celebración de acuerdos internacionales cuya dinámica y desarrollo suelen ser lentos y complejos, de lo que es buena prueba en el momento de escribir estas páginas la situación en España de los nacionales argentinos, colombianos y uruguayos.
Así, mientras que tienen reconocido el derecho de sufragio en las elecciones locales españolas los ciudadanos noruegos (Canje de Cartas entre España y Noruega de 1990) y chilenos (Tratado de cooperación y amistad entre España y Chile de 1990)[26], no ocurre lo mismo a pesar de la existencia de los Tratados de Amistad y Cooperación celebrados entre España y la República Argentina, el 3 de junio de 1988, y España y la República Oriental del Uruguay, el 23 de julio de 1992. Según el artículo 9 del Tratado con Argentina, “conforme a las normas que se establezcan en acuerdo complementario, los nacionales argentinos y españoles podrán votar en las elecciones municipales del Estado en que residan y del que no sean nacionales”; por su parte, el artículo 15 del Tratado firmado con Uruguay dispone que “los nacionales españoles y uruguayos podrán votar en las elecciones municipales del Estado en que residen y del que no son nacionales, con sujeción a lo dispuesto en la legislación de dicho Estado. A tal efecto, ambas partes establecerán un acuerdo complementario para el ejercicio del mencionado derecho de voto”; en el mismo sentido se pronuncia el Tratado de cooperación y amistad entre España y Colombia de 1998; en suma, estos Tratados requieren, para el ejercicio del citado derecho un acuerdo complementario que aún no se ha realizado, y que ha impedido hasta la fecha que voten en España un número cada vez mayor de residentes argentinos, colombianos y uruguayos[27].
Tampoco compartimos la idea de que la alternativa adecuada sea la concesión de la nacionalidad, como sugirió el Tribunal Constitucional Federal alemán al rechazar el sufragio reconocido a los extranjeros por las legislaciones de Hamburgo y Schleswig-Holstein[28]. Como es obvio, nos parece muy conveniente que se favorezca, reduciendo plazos y requisitos, la adquisición de la nacionalidad a los extranjeros que lo deseen, pero no que la nacionalización sea la única vía para que los residentes puedan ejercer el sufragio y ello por varias razones: en primer lugar, porque suele ser habitual que la adquisición de la nacionalidad esté condicionada, como mínimo y con carácter general, a un largo plazo de residencia: así, en España, según el artículo 22 del Código Civil:
“1. Para la concesión de la nacionalidad por residencia se requiere que ésta haya durado diez años. Serán suficientes cinco años para los que hayan obtenido la condición de refugiado y dos años cuando se trate de nacionales de origen de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal o de sefardíes.
2. Bastará el tiempo de residencia de un año para: a) El que haya nacido en territorio español. b) El que no haya ejercitado oportunamente la facultad de optar. c) El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o acogimiento de un ciudadano o institución españoles durante dos años consecutivos, incluso si continuara en esta situación en el momento de la solicitud. d) El que al tiempo de la solicitud llevara un año casado con español o española y no estuviere separado legalmente o de hecho. e) El viudo o viuda de española o español, si a la muerte del cónyuge no existiera separación legal o de hecho. f) El nacido fuera de España de padre o madre, abuelo o abuela, que originariamente hubieran sido españoles.
3. En todos los casos, la residencia habrá de ser legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición. A los efectos de lo previsto en el párrafo d) del apartado anterior, se entenderá que tiene residencia legal en España el cónyuge que conviva con funcionario diplomático o consular español acreditado en el extranjero.
4. El interesado deberá justificar, en el expediente regulado por la legislación del Registro Civil, buena conducta cívica y suficiente grado de integración en la sociedad española…”
En segundo lugar, porque la adquisición de la nacionalidad de un Estado lleva aparejada, en numerosas ocasiones, la pérdida de la nacionalidad de origen, lo que puede suponer un precio muy alto para el interesado por el consiguiente quebranto personal, familiar y legal que tal circunstancia genera, en especial en los emigrantes de primera generación[29].
Finalmente, porque no se puede olvidar que, como recuerda Habermas, los derechos ciudadanos deben su carácter garantizador de la libertad a su contenido de derechos universales del hombre[30]. Es necesario por tanto que, al menos, los extranjeros que tengan la condición de residentes sean jurídicamente considerados parte de ese pueblo al que se garantiza que todos sus componentes se podrán autodeterminar con la mayor libertad posible. No consideramos, frente a otras opiniones[31], que sea imprescindible que se trate de residentes “permanentes”, pues esta condición también suele estar subordinada a un largo lapso temporal (cinco o más años), pudiendo considerarse suficiente, como ocurre en Nueva Zelanda, un año o, incluso, si no hay barreras idiomáticas ni socioculturales, sin sujeción a plazo previo, como sucede en Gran Bretaña para los nacionales de países de la Commonwealth y los irlandeses.
Y decimos que al menos estas personas deben gozar de derechos políticos y, en concreto del sufragio, porque se les puede presumir la capacidad para autodeterminarse políticamente en la sociedad de residencia; si ya han conseguido atravesar cuatro puertas[32] –la del mercado laboral, la de la residencia, la cultural y la económica- no se les puede impedir que franqueen la quinta: la política[33]. Si la persona está sujeta a la autoridad del Estado “debe dársele voz, y en última instancia una voz igualitaria, respecto de lo que la autoridad haga”. En términos de teoría de la justicia otra cosa “no es libertad comunitaria sino opresión”[34].
[1]. Sobre este proceso, véanse los estudios pormenorizados de Alessander KEYSSAR: The Rigth to vote. The contested history of democracy in the United States, Basic Books, Nueva York, 2000, y de Ron HAYDUK: Democracy for All. Restoring Inmigrants Voting Rights in the United States, Routledge, Nueva York, 2006; una versión reducida de este último trabajo, con el mismo título, puede leerse en New Political Science, volumen 26, nº 4, diciembre 2004, disponible en http://www.immigrantvoting.org/Articles/Haydukessay.pdf
[2]. La aplicación de esta normativa llegó al Tribunal Supremo, que en un primer pronunciamiento (Pérez v. Brownell 366 U.S. 44, 1957) entendió, por cinco votos a cuatro, que el voto de un ciudadano estadounidense en las elecciones de otro país suponía un riesgo para las relaciones internacionales; este criterio quedó revocado en el asunto Afroyim v. Rusk (387 U. S. 25, 1967), al entender la nueva mayoría (cinco a cuatro) que el Congreso carecía de poderes para despojar a un ciudadano de su nacionalidad sin su consentimiento; Pérez v. Brownell en: http://supct.law.cornell.edu/supct/html/historics/USSC_CR_0356_0044_ZO.html; Afroyim v. Rusk en: http://www.law.cornell.edu/supct/html/historics/USSC_CR_0387_0253_ZO.html
[3]. Hace ya un siglo que el Tribunal Supremo concluyó que los Estados pueden conceder el derecho de sufragio a los que son sólo ciudadanos del Estado, aunque no sean ciudadanos de Estados Unidos -Pope v. Williams 193 U.S. 621, 632 (1904) -http://laws.findlaw.com/us/193/621.html-; si bien ya no es así, numerosos Estados otorgaron el sufragio a residentes que no eran ciudadanos de Estados Unidos; como dijo expresamente ese Tribunal en Snowden v. Hughes, 321 U.S. 1, 7 (1943): “The right to become a candidate for state office, like the right to vote for the election of state officers, ...is a right or privilege of state citizenship, not of national citizenship ...”; véase en http://laws.findlaw.com/us/321/1.html. Sobre este proceso véanse los trabajos, ya citados, de Alessander KEYSSAR: The Rigth to vote…, págs. 32 y 33, 136 a 138 y la tabla A12 en las págs. 371 a 372, y Ron HAYDUK: Democracy for All. Restoring Inmigrants Voting Rights in the United States,…; también en New Political Science, volumen 26, nº 4, diciembre 2004, http://www.immigrantvoting.org/Articles/Haydukessay.pdf
Sobre estas cuestiones se extienden, en la doctrina española, Ruth RUBIO MARÍN en Inmigration as a Democratic Challenge: Citizenship and Inclusion in Germany and the United States, Cambridge University Press, 2000, y en “La inclusión del inmigrante: un reto para las democracias constitucionales”, Extranjería e inmigración. Actas de las IX Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2004, págs. 11 y sigs., y Mónica MÉNDEZ LAGO: “Los derechos políticos de los inmigrantes”, en La condición inmigrante: exploraciones e investigaciones desde la Región de Murcia, PEDREÑO CÁNOVAS/HERNÁNDEZ PEDREÑO (coords.), :Universidad de Murcia, 2005; págs. 125 y sigs; puede leerse en http://www.um.es/campusdigital/Libros/textoCompleto/la%20condicion%20inmigrante/LA%20CONDICION%20INMIGRANTE%20cap6.pdf
[4]. Véase la exposición comparada, que incluye el análisis de 32 ordenamientos europeos y 4 no europeos (Australia, Canadá, Estados Unidos y Nueva Zelanda ), de Harald WALDRAUCH: Electoral rights for foreing nationals: a comparative overview, presentada en ESF/LESC-SCSS Exploratory Workshop “Citizens, non-citizens and voting rights in Europe”, University of Edinburgh, 2-5 junio de 2005, disponible en: http://homepage.univie.ac.at/dilek.cinar/Waldrauch%202005%20electoral%20rights.pdf
[5]. En sentido similar a la Constitución española, artículos 23 de la Constitución alemana, 51 de la italiana y 88.3 de la francesa.
[6]. Juan Antonio GARCÍA AMADO: “¿Por qué no tienen los extranjeros los mismos derechos que los nacionales?”, Ensayos de filosofía jurídica, Temis, Bogotá, 2003, pág. 341; en el mismo sentido, Francisco CAAMAÑO DOMÍNGUEZ: “De la igualdad como legalidad a la igualdad como dignidad. Reflexiones, en clave constitucional, sobre una sociedad decente”, Extranjería e inmigración. Actas de las IX Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional,…, pág. 104.
[7]. Sobre estas cuestiones, véanse los diversos trabajos tanto de Javier DE LUCAS MARTÍN como de Ricard ZAPATA BARRERO; del primero, por ejemplo, Puertas que se cierran. Europa como fortaleza, Icaria, Barcelona, 2002; Inmigrantes: ¿cómo los tenemos? Algunos desafíos y (malas) respuestas, ”, (De Lucas, J. y Torres, F. editores) Talasa, Madrid; “Constitución y ciudadanía”, Presente y futuro de la Constitución española de 1978, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, págs. 243 y sigs.; de Ricard ZAPATA, El turno de los inmigrantes. Esferas de justicia y políticas de acomodación, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2002, y Multiculturalidad e inmigración, Editorial Síntesis, Madrid, 2004; Javier DE LUCAS es el director del Grupo de estudios sobre ciudadanía, inmigración, multiculturalismo y minorías de la Universidad de Valencia http://www.gecim.org/; Ricard ZAPATA es el responsable del Grup de Recerca sobre immigració i innovació política (GRIIP) de la Universidad Pompeu Fabra, de Barcelona, http://www.upf.edu/dcpis/griip/.
Nos hemos ocupado de esta cuestión en “La participación política como forma de integración”, Miguel Ángel PRESNO LINERA (editor) Extranjería e inmigración: aspectos jurídicos y socioeconómicos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003.
[8]. Benito ALÁEZ CORRAL: Nacionalidad, ciudadanía y democracia. ¿A quién pertenece la Constitución?, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2006 (en prensa).
[9]. Como ha dicho el Abogado General Antonio Tizzano en sus Conclusiones presentadas el 6 de abril de 2006 al Asunto (pendiente de resolución) C-145/04 España contra el Reino Unido:
“92. Por tanto, la extensión de los derechos enumerados en los artículos 18 CE a 21 CE a quienes no tengan la condición de ciudadanos de la Unión no es –como afirma el Gobierno español– un fenómeno excepcional que «desmiembre» la unidad del concepto de ciudadanía. Al contrario, el hecho de que algunos de estos derechos, considerados característicos de la situación jurídica de los ciudadanos de la Unión, en cambio, sean extendidos por el propio Derecho comunitario más allá de este círculo, confirma que dichos derechos no constituyen necesariamente una prerrogativa exclusiva de los ciudadanos. No sólo eso, sino que cabría deducir adicionalmente que, si para algunos de estos derechos es el propio Derecho comunitario el que realiza tal extensión, no se puede excluir que para otros (como el derecho de voto, precisamente) pueda realizarla un Estado miembro de manera autónoma.
93. Lo anterior es aún más cierto teniendo en cuenta que dicha extensión resulta coherente con el principio democrático del sufragio universal, sobre el cual se basa también la Unión Europea. En efecto, este principio milita –como ya se ha expuesto antes (véase el punto 69)– en favor del reconocimiento del derecho de voto «al mayor número posible» de personas, y por tanto eventualmente también a los extranjeros establecidos en un determinado Estado, los cuales, al igual que los nacionales, están efectivamente sujetos a los actos aprobados por los órganos legislativos nacionales y comunitarios…”; puede leerse en http://curia.eu.int/jurisp/
[10]. La teoría de los status mantiene en esencia los rasgos dibujados por Jellinek en su System der subjektiven öffentlichen Rechte. Esta obra se ha consultado en la versión ofrecida por la segunda reimpresión de la segunda edición (Tubinga, 1919), publicada por Scientia Verlag Aalen, Darmstadt, en 1979.
Para Jellinek, toda exigencia de Derecho público nace de una determinada posición de la persona respecto del Estado, posición que es designada como un status. De acuerdo con esta manera de entender la relación de los individuos con el Estado, no cabe reconocerle a los primeros una posición unitaria, puesto que su capacidad jurídica se fragmenta en una multiplicidad de status diferentes: pasivo, negativo, positivo y activo; como consecuencia, los derechos subjetivos son pretensiones jurídicas que se derivan de esas cualificaciones concretas de la personalidad.
Para un análisis pormenorizado de la teoría de los status de Jellinek en relación con los derechos fundamentales, véase Robert ALEXY: Theorie der Grundrechte, Nomos, Baden-Baden, 1985, págs. 229 y sigs.;
[11]. Por citar un ejemplo relevante dentro de la teoría política y sociológica, Thomas H. MARSHALL se sirve de la idea de status para articular su concepto de “ciudadanía” en su obra Citizenship and Social Class and other essays, Cambridge University Press, 1950.
[12]. El concepto de relación jurídica que aquí se utiliza es el desarrollado por Hans KELSEN en sus obras Reine Rechtslehre (Zweite, vollständig neu bearbeitete und erweiterte Auflage 1960), Frank Deuticke, Viena, 1976, págs. 167 y sigs., y en Allgemeine Staatslehre (Nachdruck der resten Auflage von 1925), Verlag Dr. Max Gehlen, Berlín, 1966, págs. 82 y sigs., y 144 y sigs.
[13]. Hans KELSEN: Allgemeine Staatslehre..., págs. 81 y sigs., y 137 y sigs.
[14]. Este status se otorga cuando el Estado reconoce al individuo la posibilidad de actuar por cuenta suya, de la que resulta la situación de ciudadano activo, que se corresponde con el ejercicio de los derechos políticos; véase la ob. cit., págs. 136 y sigs.
[15]. Ratificada, en enero de 2006, por Albania, Dinamarca, Finlandia, Islandia, Italia, Noruega, Países Bajos y Suecia; firmada, pero no ratificada, por Chipre, Gran Bretaña y República Checa; puede consultarse en la página del Consejo de Europa: http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/
[16]. Véase el estudio de Mónica MÉNDEZ LAGO: “Los derechos políticos de los inmigrantes”,…, pág. 128;
http://www.um.es/campusdigital/Libros/textoCompleto/la%20condicion%20inmigrante/LA%20CONDICION%20INMIGRANTE%20cap6.pdf.
[17]. Alude al carácter novedoso de la conexión entre libertad de circulación y ejercicio de los derechos políticos Marco CUNIBERTI: La cittadinanza. Libertà dell’uomo e libertà del cittadino nella costituzione italiana, Cedam, Padua, 1997, págs. 249 y sigs., y 518 y sigs.; en la libertad de circulación también fundamenta Luigi FERRAJOLI su concepción de la ciudadanía y de los derechos a ella inherentes, como se puede leer en “Dai diritti del cittadino ai diritti della persona”, en La cittadinanza. Appartenenza, identità, diritti (a cura di Danilo Zolo), Laterza, Roma-Bari, 1999 (2ª edición), págs. 263 y sigs.; este trabajo de Ferrajoli puede leerse también en Derechos y garantías. La ley del más débil, Trotta, Madrid, 1999, págs. 97 y sigs.
[18]. Sobre el proceso evolutivo y el significado democrático tanto de la nacionalidad como de la ciudadanía véase Benito ALÁEZ CORRAL: Nacionalidad, ciudadanía y democracia. ¿A quién pertenece la Constitución?,…,
[19]. Así, Francisco J. BASTIDA FREIJEDO: “La soberanía borrosa: la democracia”, en Fundamentos. Cuadernos Monográficos de Teoría del Estado, Derecho Público e Historia Constituciona (Soberanía y Constitución, nº 1, Junta General del Principado de Asturias, Oviedo, 1998, pág. 419. Puede consultarse la edición electrónica en http://www.uniovi.es/constitucional/fundamentos/primero/index.html
[20]. Véase al respecto, Gustavo GOZZI: “Cittadinanza e democracia. Elementi per una teoria costituzionale della democracia contemporánea”, en Democracia, diritti, costituzione. I fondamenti costituzionali delle democrazie contemperonee (a cura di Gustavo Gozzi), Il Mulino, Bolonia, 1997, págs. 199 y sigs.; en especial, págs. 209 y sigs.
[21]. http://www.oefre.unibe.ch/law/dfr/bv083037.html y http://www.oefre.unibe.ch/law/dfr/bv083060.html
[22]. En la Ley de Hamburgo se permitía a los extranjeros, con ocho años de estancia y permiso de residencia, que votasen en las elecciones de distrito. En Schleswig-Holstein se permitía el voto, bajo la premisa de la reciprocidad, en las elecciones municipales a los residentes de nacionalidad holandesa, irlandesa, noruega, sueca y suiza que tuvieran una residencia legal de, al menos, cinco años. Los fundamentos en los que basó el Tribunal sus decisiones fueron, en esencia, que la legitimidad democrática del poder estatal está íntimamente relacionada con el “pueblo alemán”, que se articula a partir de la nacionalidad. La conexión entre los elegidos y los que pueden elegirse se aplica también en el ámbito de los Estados federados y en los municipios. No admitió, en consecuencia, la extensión a los extranjeros de la condición de sujetos portadores de legitimidad democrática, lo que no impedía que se les facilitara la adquisición de la nacionalidad alemana y así pudieran ejercer derechos políticos. En 1992 se reformó la Constitución alemana, de manera similar a lo que sucedió en otros países comunitarios como España, para permitir el sufragio activo y pasivo en las elecciones locales de los nacionales de los demás países de la Comunidad Europea.
Sobre esta jurisprudencia, véase Hans STÖCKER: “Der Binnen und der Aussenaspekt der Volkssouveränität (Bemerkungen zu den Urteilen des BVGE zum Auslanderwahlrecht vom 31-10-1990), en Der Staat, nº 2, 1991, págs. 250 y sigs.; también Olivier BEAUD: “Le droit de vote des étrangers: l’apport de la jurisprudence constittutionnelle allemande à une théorie du droit de suffrage”, en Revue française de droit administratif, nº 3, 1992, págs. 409 y sigs. En la doctrina española, Jaime NICOLÁS MUÑIZ “La participación de los extranjeros en las elecciones locales de la RFA. Aspectos para un debate doctrinal y jurisprudencial”, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, nº 12, 1992, págs. 181 y sigs.
[23]. Para una panorámica completa de los derechos de los extranjeros en España véase el estudio de Camino VIDAL FUEYO: Constitución y extranjería. Los derechos fundamentales de los extranjeros en España, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002.
[24]. “Solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el artículo 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales”.
[25]. Disponible en http://cmiskp.echr.coe.int/
[26]. Este último dispone en su cuyo artículo 17 que “se concederá a los nacionales de ambos países el derecho de voto en las elecciones municipales del Estado en que residen y del que no sean nacionales, de conformidad con sus respectivas legislaciones”.
[27]. Véanse al respecto los estudios de Marcos Francisco MASSO GARROTE: Los derechos políticos de los extranjeros en el Estado nacional. Los derechos de participación política y de acceso a funciones públicas, Colex, Madrid, 1997, págs. 145 a 149, y Miguel Ángel PRESNO LINERA: El derecho de voto,…, págs. 168 y sigs.
[28]. http://www.oefre.unibe.ch/law/dfr/bv083037.html y http://www.oefre.unibe.ch/law/dfr/bv083060.html
[29]. De la misma opinión, Harald WALDRAUCH: Electoral rights for foreing nationals: a comparative overview, …, pág. 5, disponible en: http://homepage.univie.ac.at/dilek.cinar/Waldrauch%202005%20electoral%20rights.pdf, y Mónica MÉNDEZ LAGO: “Los derechos políticos de los inmigrantes”,…, pág. 127; http://www.um.es/campusdigital/Libros/textoCompleto/la%20condicion%20inmigrante/LA%20CONDICION%20INMIGRANTE%20cap6.pdf
[30]. Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso, Trotta, Madrid, 1998, pág. 637.
[31]. Tomas HAMAR sostiene que el problema de la extensión de los derechos políticos, núcleo de la ciudadanía, a los extranjeros se plantea sustancialmente en relación con los “denizens” (en la terminología de John Locke); en suma, con los extranjeros residentes de manera permanente en otro Estado, cuya sujeción a las Leyes del Estado y la ausencia de una correlativa capacidad de participación en su elaboración, cuestionan la legitimidad democrática del ordenamiento; véase Democracy and the Nation State: aliens, denizens and citizens in a world of interntional migration, Avebury, Aldershot, 1990, pág. 12 y sigs.
[32]. Tomas HAMAR utiliza la palabra subsistemas para referirse a estos estadios; ob. cit., págs. 35 y sigs.
[33]. Ricard ZAPATA-BARRERO: El turno de los inmigrantes. Esferas de justicia y políticas de acomodación,..., págs. 37 y sigs.
[34]. Michael WALZER: Spheres of Justice, …, págs. 61 y 62; en la versión castellana, págs. 73 y 74. Francisco CAAMAÑO DOMÍNGUEZ aplica el concepto de “igualdad compleja” de Walzer como criterio para explicar la necesaria igualdad sustantiva que debe existir, en principio, entre nacionales y extranjeros, “convirtiendo toda diferencia por razón de la nacionalidad en un rasgo sino prohibido, al menos, constitucionalmente no deseable”; en “De la igualdad como legalidad a la igualdad como dignidad…”, ob. cit., págs. 111 y 112.
posted by Juan Antonio García Amado @ 9:52 a. m.
