Interpretación jurídica y argumentación. II.

Lea la sentencia del Tribunal Supremo que reproducimos a continuación. Seguidamente, reconstruya esquemáticamente su razonamiento interpretativo siguiendo, en lo posible, el modelo presentado en el post anterior ("Interpretación jurídica y argumentación. II). Haga lo mismo con el razonamiento del voto particular que tiene la sentencia.
Plazo para la presentación de los trabajos en este medio: 10 horas del día 21 de marzo de 2006.
NOTA: La norma que da pie a la discusión en la sentencia es el artículo 49 f) del Estatudo de los Trabajadores, cuyo tenor es el siguiente: "El contrato de trabajo se extinguirá... Por muerte, jubilación en los casos previstos en el régimen correspondiente de la Seguridad Social... (...) En los casos de muerte, jubilación o incapacidad del empresario, el trabajador tendrá derecho al abono de una cantidad equivalente a un mes de salario".

STS, Sala Social, de 25 de abril de 2000.
Tribunal Supremo. Jurisdicción:Social
Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2118/1999.
Ponente: Excmo. Sr. D. Luis Gil Suárez
(...)
FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO El actor don Jesús Angel I. Q. prestó servicios para la empresa demandada, perteneciente a don Carlos M. D., que es un comercio dedicado a la venta al público de ferretería, armería y artículos de caza y pesca, que estaba ubicado en Santurce (Vizcaya). El demandante trabajó en este establecimiento desde julio de 1973, ostentando la categoría profesional de dependiente.

El señor M., nacido el 22 de agosto de 1917, estuvo afiliado al Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos (RETA), habiéndose jubilado en este Régimen el 1 de marzo de 1990, «si bien continuó al frente de su negocio hasta su cierre». María del Rosario M. G., hija del anterior, también ha venido trabajando en el comercio referido, desde mucho tiempo atrás.

Antes de las vacaciones de verano de 1997, el señor M. comunicó al demandante que tenía intención de cerrar el negocio por su condición de jubilado, ofreciendo a dicho actor la posibilidad de que él continuara en régimen de arrendamiento, lo que éste rechazó. Por eso, desde el regreso de esas vacaciones, se procedió a la liquidación de las existencias que había en el establecimiento.

El 30 de diciembre de 1997 el señor M. entregó al demandante una comunicación escrita en la que, se manifestaba que «tengo más de 80 años y me encuentro cansado» y que «el día 31-12-1997 ceso en mi actividad empresarial en virtud de mi condición de jubilado»; explicándole inmediatamente después que por ello «procedo a la extinción del contrato de trabajo a partir de la mencionada fecha (31-12-1997), por jubilación y en base a lo establecido en el art. 49.1 g) del
Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997), poniendo a tu disposición la suma de un mes de salario en concepto de indemnización».

No conforme con esta decisión, el señor I. Q. interpuso la demanda de despido origen de estas actuaciones. La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 8 de Bilbao-Vizcaya de 12 de marzo de 1998, desestimó tal demanda; siendo confirmada por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 23 de marzo de 1999 (AS 1999, 1535). Estas sentencias se basan fundamentalmente en la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1996 (RJ 1996, 3071).

Contra la mencionada sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el actor interpuso el recurso de casación para la unificación de doctrina que ahora se analiza. En él se alega, como contrapuesta, la sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 1988 (RJ 1988, 8897).

En tal sentencia los datos históricos del litigio son, en lo relevante para la decisión, sustancialmente iguales a los del presente caso. Se da en ella un prolongado intervalo entre jubilación y cese de la actividad empresarial, también concurre la circunstancia de que un hijo del jubilado ayudó a éste en la explotación del negocio después de la jubilación, y también los trabajadores cesados formularon demanda de despido. Sin embargo, la decisión adoptada es distinta a la de la sentencia recurrida; la Sala estimó en la citada sentencia de 28 de noviembre de 1988 que la jubilación del empresario al amparo del art. 49.1 g) del ET sólo puede ser causa de extinción del contrato de trabajo si se adopta dentro de un «plazo razonable» entre la misma y el cese de la actividad empresarial.

Se cumple, por consiguiente, el requisito de recurribilidad que impone el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144 y 1563).

SEGUNDO Según dispone el art. 49.1 g) del Estatuto de los Trabajadores, el contrato de trabajo se extingue «por muerte, jubilación en los casos previstos en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, o incapacidad del empresario ...». En el caso examinado en este litigio se trata de la extinción del vínculo laboral por causa de jubilación del empresario; no cabe duda alguna de que se trata de esta clase de causa de extinción, pues así se expresa en la comunicación de cese, no poniéndolo en duda además ninguna de las partes y habiéndose centrado el debate sobre la misma. Por consiguiente, la única causa extintiva que se puede tomar en consideración, al resolver el presente recurso, es la jubilación del empresario.

Como se ha expuesto en el fundamento anterior, en el caso aquí enjuiciado el empresario se jubiló en el RETA en marzo de 1990, pero «continuó al frente de su negocio» en los años posteriores, hasta que procedió a cerrar dicho establecimiento a fines de diciembre de 1997, fecha en la que también extinguió el contrato de trabajo que le unía al trabajador demandante. Por ello, la cuestión esencial que se suscita en este juicio es la de esclarecer si el cese de este trabajador puede o no incardinarse sin obstáculos ni problemas en el mencionado art. 49.1 g) del Estatuto de los Trabajadores; por cuanto que, como es obvio, si se mantiene el criterio de que la citada extinción contractual encaja en este precepto, se ha de entender que la misma es totalmente válida y conforme a ley, lo que obligaría a desestimar la demanda de despido entablada por el trabajador mencionado; mientras que si, por el contrario, se sostiene que el presente supuesto no puede incluirse en la referida norma, se tendría que declarar inadecuada y contraria a derecho la aludida extinción contractual y acoger favorablemente dicha demanda de despido.

La sentencia recurrida adopta la primera de las dos soluciones que se acaban de consignar, basándose fundamentalmente en la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1996. A pesar de ello, la Sala, constituida en pleno conforme al art. 197 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578, 2635 y ApNDL 8375), ha llegado a la conclusión de que no puede seguirse manteniendo el criterio que sustenta esa sentencia de 9 de abril de 1996, dado que se reputa acertada la solución expresada en segundo lugar en el párrafo precedente, lo que supone que no es correcto el cese del demandante y debe declararse la improcedencia de tal despido con todas sus consecuencias legales.

TERCERO Las razones que conducen a adoptar esta decisión estimatoria de la demanda, son las siguientes:

1) La extinción del contrato de trabajo por causa de jubilación que previene el art. 49.1 g), mencionado, exige no sólo que haya tenido lugar la jubilación del empresario, sino además que se haya producido como consecuencia de tal jubilación el cierre o cese de la actividad de la empresa. Esta exigencia no es, en modo alguno, exclusiva de la extinción del contrato de trabajo por jubilación del empresario, sino que se aplica también a los otros supuestos de extinción previstos en dicho precepto cuando el empresario es una persona física, es decir, a los supuestos de muerte o incapacidad del mismo. Esto es así, por cuanto que estas causas no justifican por sí solas la extinción de los contratos de trabajo, dado que tal justificación requiere que las mismas ocasionen, a su vez, el cese del negocio. Si éste continúa después de la jubilación, bien sea por haber sido transmitido a otra persona o entidad, bien por nombrar el jubilado a un gerente o encargado que lo dirija o explote, conservando él la propiedad del mismo, bien por seguir llevando él la dirección de la empresa, es obvio que no puede entrar en acción el art. 49.1 g), y por ende no pueden ser válidamente extinguidos los contratos de trabajo. Por ello el mandato contenido en este artículo se establece «sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores»; lo cual está poniendo en evidencia que si se efectúa la transmisión de la empresa de acuerdo con este art. 44, los contratos de trabajo perviven. Siendo claro que lo mismo sucede cuando la empresa continúa después de la jubilación, sin necesidad de que se haya transmitido a otro empresario.

La razón esencial de esta extinción de las relaciones laborales no se centra tanto en la concurrencia de la jubilación del empresario individual (o su muerte o incapacidad), como en el hecho de que éstas hayan determinado la desaparición o cese de la actividad empresarial. Se produce así un doble encadenamiento causal: la jubilación (o la muerte o incapacidad) del empresario ocasiona el cierre de la explotación, y este cierre, provocado por aquella causa, justifica la extinción de los contratos de trabajo.


2) Es cierto que no es absolutamente necesario que el momento de la jubilación y el cierre de la empresa, con las subsiguientes extinciones de las relaciones de trabajo, sean totalmente coincidentes, puesto que entre uno y otros puede mediar un plazo prudencial. La finalidad de este plazo en los supuestos de jubilación es, fundamentalmente, el facilitar la liquidación y cierre del negocio o incluso su posible transmisión; y la duración de tal plazo dependerá de las circunstancias concurrentes en cada caso, no pudiéndose fijar reglas generales aplicables a todos los supuestos. Pero es indiscutible que los siete años que en el caso de autos han transcurrido entre la jubilación y el cierre de la tienda, exceden por completo de cualquier clase de «plazo prudencial».

3) Si entre la comentada jubilación, de un lado, y la desaparición de la empresa y los ceses de los trabajadores, de otro, transcurren varios años, difícilmente puede sostenerse que existe entre ellos la necesaria relación de causalidad. Las extinciones dichas podrán ser debidas a cualquier causa, pero no a aquella jubilación acontecida mucho tiempo atrás. Se trataría, por tanto, no de una causa, sino de un mero pretexto o subterfugio.

Precisamente por ello tanto la doctrina científica como la jurisprudencia han venido exigiendo el respeto del plazo prudencial o razonable mencionado, a pesar de que el art. 49.1 g) del Estatuto de los Trabajadores no lo impone explícitamente. Es obvio que si este precepto configura a la jubilación del empresario como causa de extinción del contrato, ello exige la existencia de relación de causalidad entre aquélla y ésta, y si desde que tuvo lugar la primera hasta que se cerró la explotación y se extinguió el contrato han pasado varios años, no es posible afirmar que se da esa relación de causalidad.

La exigencia del respeto de dicho plazo razonable se apreció en las
sentencias de esta Sala de 14 de julio y 28 de noviembre de 1988 (RJ 1988, 5829); y por su parte la sentencia de 18 de marzo de igual año (RJ 1988, 2322) manifiesta que lo que el precepto referido «autoriza es la terminación del contrato de jubilación del empresario, sin continuidad en la actividad empresarial», criterio que reitera la sentencia de 19 de mayo de 1988 (RJ 1988, 4264); así mismo la sentencia de 26 de mayo de 1988 (RJ 1988, 4304) declaró que cuando el artículo citado «permite la extinción del contrato de trabajo por jubilación del empresario, no se está autorizando el cese de una actividad empresarial con aquella consecuencia extintiva, mientras se continúa, pese a la jubilación, en la explotación».

4) Si se admite que la jubilación actúe como causa extintiva de los contratos de trabajo cualquiera que sea el tiempo transcurrido desde que aquélla tuvo lugar, en realidad lo que tal jubilación produciría en relación a esos contratos sería una verdadera novación de los mismos, pues con este sistema éstos quedarían sujetos, a partir de tal jubilación, a una condición resolutoria potestativa, dado que se dejaría a la voluntad del empresario jubilado la facultad de disponer la extinción de los contratos cuando le pareciese oportuno. Y ni existe base legal alguna que permita apreciar la existencia de esa novación, ni está admitido en nuestro ordenamiento laboral que el contrato de trabajo esté sujeto a una condición resolutoria potestativa dependiente de la voluntad del empresario, dado lo que establecen los arts. 15 y 49 del Estatuto de los Trabajadores.

5) Es cierto que es posible distinguir la condición de empresario y la de simple propietario de un negocio. Pero para poder estimar que este propietario no actúa como empresario, normalmente es preciso que aparezca un gerente, gestor o encargado que desempeñe la función de regentar o dirigir la empresa; si no aparece ningún gestor o encargado malamente puede sostenerse que el propietario de la explotación se limita a actuar como tal y no como verdadero empresario. Es más, cuando un empresario ha venido actuando toda su vida con esa condición y carácter, si la explotación continúa después de jubilarse en el RETA, sin que él nombre a nadie que, sustituyéndole, dirija el negocio, no es posible estimar lógicamente que desde esa jubilación ya no actúa como empresario.

No es acertado mantener que el hecho de que el INSS haya otorgado al empresario la pensión de jubilación del RETA acredite, mientras no se pruebe nada en contra, que el mismo ha cesado desde tal otorgamiento en su actividad empresarial. Lo único que acredita tal concesión es que el interesado cumple los requisitos de afiliación, cotización, carencia y edad que la ley exige a tal fin; pero no demuestra nada en orden a que el mismo haya cesado realmente en su trabajo.

Por otra parte, el reconocimiento de esa pensión por el INSS no puede constituir prueba alguna, ni presunción de ningún tipo relativa al dato fáctico de la no continuación de la actividad propia del empresario, frente al trabajador o trabajadores de la empresa, los cuales no han tenido intervención alguna en dicho reconocimiento, al efectuarse éste sin que ellos hayan sido oídos ni hayan podido formular ninguna clase de alegación.

6) Pero es que, además, aun cuando se hubiese acreditado plenamente que el señor M., después de su jubilación dejó de llevar a cabo cualquier clase de actividad empresarial, limitándose a realizar la actuación propia de un simple propietario, tampoco existiría en tal caso razón alguna para estimar que era válida y conforme a ley la extinción del vínculo laboral del actor, toda vez que, como se expuso en el número 1 de este razonamiento jurídico, para la validez de tal extinción no basta con que se produzca la jubilación, sino que es necesario además que, dentro de un plazo prudencial, haya tenido lugar el cierre de la empresa, y es evidente que si esta explotación ha continuado, aunque el jubilado se haya limitado a actuar como mero propietario de la misma, no se ha producido durante muchos años el segundo requisito mencionado; y cuando el cierre del negocio aconteció ya había transcurrido, en exceso, cualquier tipo de plazo razonable.

7) Si se considera válida la extinción del contrato de trabajo por causa de jubilación del empresario muchos años después de haber tenido lugar tal jubilación, sería obligado aplicar la misma pauta o criterio a los casos de muerte o incapacidad que también regula el art. 49.1 g); y esta extensión de la solución comentada sería sumamente peligrosa, puesto que supondría otorgar a este precepto una amplitud desmesurada, incluyendo en él supuestos de extinción contractual no previstos realmente en el mismo.

CUARTO Por todo lo dicho, es claro que la sentencia recurrida ha vulnerado el precepto tantas veces citado, lo que conduce a estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina entablado por el demandante, dado lo que prescribe el art. 226 de la Ley de Procedimiento Laboral y visto el dictamen del Ministerio Fiscal, por lo que ha de ser casada y anulada dicha sentencia. Y resolviendo el debate planteado en suplicación, se ha de acoger favorablemente la demanda de despido formulada por el señor I. Q., y declarar la improcedencia de dicho despido, condenando al empresario demandado don Carlos M. D. al cumplimiento de las obligaciones que establece el número 1 del art. 56 del Estatuto de los Trabajadores, en la forma y condiciones que este precepto establece.

Por lo expuesto, en nombre de SM el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS


Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por el Letrado don Rafael C. S. C. en nombre y representación de don Jesús Angel I. Q., contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha
23 de marzo de 1999 (AS 1999, 1535), recaída en el recurso de suplicación núm. 2906/1998 de dicha Sala, y en consecuencia casamos y anulamos esta sentencia de la Sala de lo Social del País Vasco. Y resolviendo el debate planteado en suplicación, acogemos favorablemente tal recurso de suplicación, estimamos la demanda de despido formulada por don Jesús A. I. Q. y declaramos la improcedencia del despido de que éste fue objeto; por ello, condenamos al empresario demandado, don Carlos M. D., a que o bien readmita al citado trabajador en su puesto de trabajo, o bien le abone una indemnización por tal despido por valor de ocho millones tres mil doscientas cuarenta y tres pesetas (8.003.243 ptas.); el derecho a optar entre una u otra solución corresponde al citado empresario, el cual deberá ejercitarlo en el plazo de cinco días contados desde la notificación de la presente sentencia; así mismo condenamos al demandado señor M. a que abone al actor una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia o hasta que dicho demandante hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuese anterior a esta misma sentencia, ello sin perjuicio de que dicho empresario demandado ejercite el derecho que le otorga el art. 57 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997). Se mantiene el pronunciamiento de la sentencia recurrida en el que se acoge la excepción de falta de legitimación pasiva de la codemandada doña María del Rosario M. G., el cual pronunciamiento no ha sido objeto de impugnación en este recurso de casación para la unificación de doctrina. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR

que formula el magistrado Excmo. Sr. D. Antonio Martín Valverde a la sentencia dictada en el recurso núm. 2118/1999, de fecha 25 de abril de 2000.

Discrepo respetuosamente de la decisión mayoritaria de la Sala, aun compartiendo el planteamiento del tema de la extinción del contrato de trabajo por jubilación del empresario que en ella se hace, y también buena parte de sus razonamientos.

Coincido con la sentencia en que existe contradicción entre la sentencia de suplicación impugnada en el caso y la sentencia aportada para comparación con ella. Estoy de acuerdo igualmente con el parecer de la mayoría en la valoración de los precedentes sobre la cuestión en litigio.

Coincido asimismo con la resolución adoptada en que la jubilación del empresario individual no es la causa directa de la extinción del contrato de trabajo a que se refiere el art. 49.1 g) del
Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) (ET). Ciertamente, tal acontecimiento de la vida profesional del empresario sólo extingue el contrato de trabajo, como se afirma en la sentencia de la que se discrepa, cuando ha dado lugar al cese total o parcial de actividades de la empresa; de no ser así la jubilación da paso bien a un cambio de titularidad de la empresa, si ésta ha sido transmitida mediante uno u otro negocio jurídico, bien al mantenimiento de la relación contractual de trabajo con el mismo empresario jubilado. La jubilación del empresario no afecta, en suma, a la condición de propietario de una empresa ni tampoco a la condición de titular de la misma, sino únicamente a la circunstancia de prestar trabajo en ella de manera habitual como trabajador autónomo o por cuenta propia.

No estoy de acuerdo, en cambio, con la tesis de la sentencia de que el transcurso de un «plazo prudencial» máximo entre la jubilación del empresario y la extinción del contrato de trabajo rompa el nexo de causalidad mediata que ha de existir entre aquélla y ésta. Tal requisito de «plazo prudencial», como reconoce la sentencia de la que se discrepa, no está expresado en el texto del art. 49.1 g) del ET. Y tampoco, a mi juicio, debe considerarse implícito en el mismo como exigencia lógica. La jubilación no es solamente el «acto» de transición de la vida activa plena al retiro parcial o total de la misma, sino que es también una «situación» en la que se permanece de forma continuada, y que, pudiéramos decir si vale la expresión, se consolida con el tiempo. En supuestos como el del caso, en que el dueño de un pequeño comercio decide por «cansancio» cerrar el establecimiento después de haber trabajado en él por cuenta propia, y tras unos años de mantenerlo abierto supervisando a distancia su marcha, el nexo entre jubilación y extinción del contrato de trabajo no me parece que se haya roto, sino antes al contrario que se ha reforzado con el paso de los años.

No comparto tampoco las razones que atienden a las consecuencias prácticas o de interpretación teleológica que la sentencia aduce. El riesgo de fraude empresarial a los derechos de los trabajadores no existe en el caso. Por el contrario, la consecuencia que muy probablemente se derivará de la exigencia del requisito de «plazo prudencial» es el adelantamiento de las decisiones empresariales de extinción del contrato de trabajo por jubilación. Nadie gana con ello; ni el empresario, forzado a una liquidación apresurada del negocio; ni el trabajador, que pierde la oportunidad de mantener el puesto de trabajo durante los años de intervalo entre la jubilación y el cese del negocio; ni el sistema de empresas y el empleo generado en el mismo, obligado a la desaparición prematura de muchas de sus unidades.

La argumentación detallada de esta posición discrepante se expone a continuación, en fundamentos o considerandos numerados. El primero y el segundo se dedican a la exposición de los hechos del caso y al juicio de contradicción, mientras que los restantes exponen los argumentos de esta posición minoritaria.

PRIMERO La cuestión planteada en el presente recurso de casación para unificación de doctrina versa sobre si la jubilación del empresario puede ser invocada como causa de extinción del contrato de trabajo, al amparo del art. 49.1 g) del Estatuto de los Trabajadores (ET), cuando entre el momento en que la misma se produjo y el cese de la actividad de la empresa ha transcurrido un período prolongado de tiempo, más allá del plazo requerido para la liquidación del negocio.

Las circunstancias concretas que concurren en el litigio, y que deben ser tenidas en cuenta para la decisión del mismo, son las siguientes: a) el demandado, titular de una empresa comercial de ferretería, armería, caza y pesca, se jubiló en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) en marzo de 1990, a los 72 años de edad (hecho probado 1º); b) una vez jubilado continuó como empresario titular del negocio hasta el cierre del mismo en 1997 (hecho probado 2º), contando con la ayuda de una hija que había venido prestando servicios en la tienda desde tiempo atrás, y que siguió haciéndolo hasta la fecha del cierre (hecho probado 3º); c) antes de las vacaciones de verano de 1997 el demandado comunicó al actor, dependiente de comercio con antigüedad superior a veinte años de servicios al demandado, la intención de clausurar definitivamente el negocio, con ofrecimiento como alternativa al cierre de que el propio dependiente continuara como arrendatario del negocio (hecho probado 4º); d) tal ofrecimiento del empresario fue rechazado por el trabajador (hecho probado 4º); e) al regreso de las vacaciones de verano se procedió a la liquidación de existencias (hecho probado 4º); y f) transcurrido el período de liquidación, el 30 de diciembre de 1997 el demandado notificó al actor la extinción del contrato de trabajo por causa de su jubilación, con efectos de 31 de diciembre de 1997 (hecho probado 5º).

SEGUNDO La sentencia recurrida ha dado una respuesta afirmativa a la cuestión litigiosa, afirmando que el intervalo transcurrido entre la jubilación y el cierre de la actividad empresarial no perjudica el derecho del empresario a dar por terminada la relación de trabajo con base en el art. 49.1 g) del ET. Invoca en favor de la resolución adoptada la doctrina de la
sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1996 (RJ 1996, 3071).

La sentencia aportada para comparación con la recurrida es la dictada también por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo con fecha 28 de noviembre de 1988 (RJ 1988, 8897). En tal sentencia los datos históricos del litigio son, en lo relevante para la decisión, sustancialmente iguales a las del presente caso. Se da en ella un prolongado intervalo entre jubilación y cese de la actividad empresarial; también concurre la circunstancia de existencia de ayuda familiar en la gestión diaria de la explotación de un hijo del jubilado; y la reclamación planteada por el trabajador es la misma de aplicación de la regulación ordinaria del despido y no de la regulación específica de la extinción por jubilación del empresario. Sin embargo, la decisión adoptada es distinta a la de la sentencia recurrida; la Sala estimó en la citada sentencia de 28 de noviembre de 1988 que la jubilación del empresario al amparo del art. 49.1 g) del ET sólo puede ser causa de extinción del contrato de trabajo si se adopta dentro de un «plazo razonable» entre la misma y el cese de la actividad empresarial.

TERCERO A juicio de quien suscribe este voto particular, la mejor solución de la cuestión controvertida es la que ha dado la sentencia impugnada, por lo que el recurso, de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, hubiera debido ser desestimado.

Para fundamentar en derecho esta posición, que confirma la línea doctrinal iniciada en nuestra sentencia de 9 de abril de 1996 en la que se ha apoyado la recurrida y se aparta por tanto de la posición sostenida en la sentencia de contraste, debemos precisar primero el alcance de la jubilación del empresario como causa de extinción del contrato de trabajo, y nos referiremos en un segundo momento a la valoración del intervalo entre jubilación y cese de actividad desde el punto de vista de los derechos e intereses de los sujetos de la relación de trabajo.

CUARTO El art. 49.1 g) del ET incluye en la lista de causas de extinción del contrato de trabajo «la muerte, jubilación en los casos previstos en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, o incapacidad del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44, o por extinción de la personalidad jurídica del contratante». El párrafo segundo de este apartado del art. 49.1 g) del ET precisa que «en los casos de muerte, jubilación o incapacidad del empresario el trabajador tendrá derecho al abono de una cantidad equivalente a un mes de salario», añadiéndose en el párrafo siguiente que «en los casos de extinción de la personalidad jurídica del contratante deberán seguirse los trámites del art. 51 de esta Ley», donde se regula el despido colectivo por necesidades de la empresa.

La interpretación finalista y sistemática de este precepto legal lleva a la conclusión, compartida con la decisión de la mayoría, de que la jubilación del empresario que constituye uno de los supuestos del mismo es únicamente la jubilación que comporta cese de la actividad empresarial.

La jubilación seguida de continuidad del negocio o empresa con otro titular ha de ser encuadrada, como se encarga de aclarar el propio art. 49.1 g) del ET, dentro del cambio de titularidad de la empresa al que es de aplicación el art. 44 del ET. Por otra parte, la jubilación del empresario en la que éste mantiene en activo el negocio y sigue como titular del mismo, aunque deje de prestar trabajo en él, tampoco debe ser causa de extinción del contrato de trabajo. Mientras el negocio o la empresa continúen y no se suprima el puesto de trabajo ocupado por el trabajador al que vaya dirigida la decisión extintiva del contrato de trabajo no debe apreciarse la causa de extinción del art. 49.1 g) del ET. Despedir o dar por terminada la relación laboral de un trabajador por jubilación del empresario sólo es una necesidad o exigencia del funcionamiento de la empresa cuando tal jubilación va acompañada del cierre de la empresa o del cese de su actividad.

Al mismo resultado interpretativo conduce el canon de la interpretación sistemática. Todos los restantes supuestos del precepto legal del art. 49.1 g) del ET que acompañan a la jubilación del empresario son por definición supuestos de cese de explotación o actividad empresarial. Lo son la muerte del empresario y su incapacidad sin que haya sucesores en la empresa a los que aplicar el art. 44 del ET. Y lo es también, tras los correspondientes procedimientos liquidatorios, la extinción de la personalidad jurídica del contratante, cuando el empresario tiene esta condición.

En suma, este dato del cese de la actividad empresarial, y de la consiguiente amortización de los puestos de trabajo existentes en ella, debe concurrir también en la jubilación del empresario justificativa de la extinción del contrato de trabajo. La disposición legal no lo dice expresamente, pero se deduce sin especial dificultad de su contexto y de su propósito.

QUINTO El análisis de la jubilación del empresario como causa de extinción del contrato de trabajo aconseja, además, prestar atención al requisito expresamente exigido en el art. 49.1 g). del ET de que la jubilación haya sido obtenida «en los casos previstos en el régimen correspondiente de la Seguridad Social». Dicho régimen de Seguridad Social será habitualmente, y así sucede en este litigio, el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos.

Al igual que en el Régimen General, el reconocimiento del derecho a la jubilación en el RETA está condicionado, además de al cumplimiento de la edad de sesenta y cinco años, al «cese en el trabajo» (art. 42 del
Decreto 2530/1970, de 20 de agosto [RCL 1970, 1501, 1608 y NDL 27459]). El cese en el trabajo mencionado en el art. 42 del Decreto 2530/1970 ha de referirse lógicamente al trabajo que da lugar a la afiliación y alta en el RETA, que es el trabajo por cuenta propia o autónomo realizado «de forma habitual, personal y directa» (art. 2.1 del Decreto 2530/1970). No es razonable exigir para la jubilación en el RETA -y no lo hace, en verdad, la posición de la mayoría de la Sala- el cese total y absoluto en toda actividad útil o productiva; requisito que no se exige en el Régimen General (art. 165.1 de la Ley General de la Seguridad Social [RCL 1994, 1825]), y que, aparte de inconveniente desde el punto de vista individual, sería claramente antieconómico desde el punto de vista del interés general.

Este tipo de cese en el trabajo autónomo habitual, personal y directo es compatible en principio con el mantenimiento de la propiedad de la empresa y con la labor de supervisión de la actividad de la misma. Una cosa es ser empresario individual o persona física titular de una empresa y otra cosa es ser trabajador autónomo que dedica su esfuerzo personal continuo a la organización productiva propia. Una y otra cualidad pueden y suelen coincidir. Pero también es frecuente que aparezcan separadas. El Decreto 2530/1970 reconoce esta posibilidad de que el empresario individual no sea o deje de ser trabajador autónomo en su art. 2.3, que presume la condición de trabajador autónomo en «quien ostenta la titularidad de un establecimiento abierto al público como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo», pero admite expresamente la prueba en contrario, y la exclusión consiguiente del RETA de empresarios individuales que no aportan a su negocio de manera habitual trabajo «personal y directo».

El cese en el trabajo autónomo al que obliga el RETA como condición de la jubilación es, por consiguiente, el del trabajo personal y permanente, pero no el de la supervisión o control a distancia de la marcha de la misma. Tal labor de supervisión o control a distancia, propia y exclusiva de quien es titular de un negocio, concurre en el supuesto de la sentencia recurrida y también en la sentencia de contraste. Ello se pone de relieve en el hecho de que en ambos casos el empresario jubilado se valió de la ayuda de un familiar para la gestión diaria y permanente, y de que en ambos casos la entidad gestora a quien compete en vía administrativa el reconocimiento de situaciones de necesidad y del derecho a prestaciones otorgara y mantuviera la pensión de jubilación, hay que suponer que tras las correspondientes comprobaciones del cumplimiento inicial y continuado de los requisitos exigidos en la legislación.

SEXTO A los argumentos anteriores de interpretación finalista y de interpretación sistemática debemos añadir, para la justificación de este voto particular, otros argumentos en favor de la solución adoptada, que resultan de la observación de las consecuencias para los interesados y para el conjunto de la economía de las dos tesis en presencia.

La tesis de la exigencia de continuidad entre la jubilación del empresario y el cese de la actividad empresarial, dejando a salvo un breve plazo de liquidación, tiene el inconveniente de que puede precipitar tanto el cese como la liquidación en condiciones desventajosas de aquellas empresas o negocios viables en las que no se encuentre en seguida un empresario que suceda al jubilado, con las consiguientes pérdidas de utilidad que de ello derivan. Este efecto negativo de estímulo al cese y liquidación precipitada de una empresa viable no se traduce en ventaja para nadie, ya que el trabajador al servicio de la misma perderá el empleo antes de lo que lo perdería de consentir un intervalo más o menos prolongado entre jubilación y cierre, habiendo de enfrentarse así, en el caso típico, a una búsqueda de otro empleo en condiciones más apremiantes.

Otra consecuencia inconveniente de la tesis de la inmediación entre jubilación del empresario y extinción del contrato de trabajo es, a nuestro juicio, que, en supuestos como el presente en que tal inmediación no se produce, el empresario afronta en un momento de la vida en que pueden resultarles particularmente gravosas indemnizaciones de extinción de idéntica cuantía a las del despido disciplinario declarado improcedente. Esta equiparación no resulta lógica si se tiene en cuenta que este supuesto de extinción del contrato de trabajo se encuentra sin duda más próximo de los despidos o extinciones procedentes por amortización de puesto de trabajo que del despido disciplinario improcedente, y que las consecuencias de una conducta socialmente reprochable como la del despido improcedente no deben ser equiparadas a las de una extinción del contrato de trabajo por cierre de empresa debido a jubilación del empresario.

En definitiva, la posición que se defiende en este voto consistente en permitir que el empresario jubilado siga por un tiempo como titular del negocio o empresa, y al frente del mismo en una labor de supervisión y no de gestión diaria y permanente, permite superar los inconvenientes anteriores, y tiene además la ventaja adicional de que facilita a los empresarios individuales una transición sin brusquedad de la vida activa al retiro completo de toda actividad.

En conclusión, el recurso, a nuestro entender, debió ser desestimado.

Madrid, 25 de abril de 2000.

Interpretación jurídica y argumentación.I.

Lea la sentencia que en primer lugar se recoge (epígrafe 1).

Seguidamente repase detenidamente el análisis de los argumentos de dicha sentencia que se hace en el epígrafe 2.

Por último, lea y trate de asimilar el esquema general de análisi de los argumentos interpretativos de las sentencias que se recoge en el epígrafe 3. Próximamente tendrá cada estudiante que analizar sentencias aplicando dicho esquema.

1. STC 16/2004, de 23 FEBRERO 2004.

La Sala 1.ª del TC, compuesta por los Sres. Jiménez de Parga y Cabrera, García Manzano, Casas Baamonde, Delgado Barrio, García-Calvo y Montiel y Rodríguez-Zapata Pérez, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de amparo núm. 1784/1999, promovido por D. Francisco Manuel A. S., representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco de las Alas Pumariño y asistido por el Abogado D. Fernando de Silva Cienfuegos-Jovellanos, contra la S 18 Mar. 1999, del Juzgado Provincial de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Asturias, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo núm. 36/1999, interpuesto por la representación procesal del ahora recurrente en amparo contra la R 29 Oct. 1998, del Iltmo. Sr. Alcalde del Ayuntamiento de Gijón, mediante la que se imponía al ahora quejoso una sanción de multa de 50.001 ptas., por contaminación acústica. Ha sido parte el Excmo. Ayuntamiento de Gijón, representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Isabel Juliá Corujo y asistido por el Letrado D. Félix Fontecha Olave. Ha intervenido, asimismo, el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Presidente del Tribunal, Sr. Jiménez de Parga y Cabrera, quien expresa el parecer de la Sala.
(. . .)
Fundamentos jurídicos
Primero: El ahora quejoso en amparo fue sancionado por R 29 Oct. 1998, de la Alcaldía del Ayuntamiento de Gijón, con una multa de 50.001 ptas., porque un local de su propiedad (el pub Belfast) sobrepasó los niveles sonoros permitidos por la Ordenanza Municipal sobre Protección contra la Contaminación Acústica de 10 Jul. 1992. La infracción cometida estaba tipificada como muy grave por el art. 28 de la citada norma municipal, previendo el art. 30 de la misma la cuantía de la sanción pecuniaria impuesta.
La validez de la resolución sancionatoria fue confirmada por la S 18 Mar. 1999, del Juzgado Provincial de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Asturias. En esta resolución judicial se indica que la sanción impugnada tiene cobertura tanto en el Reglamento sobre Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas (RAMINP), aprobado por el D 2414/1961, de 30 Nov., como en los arts. 1.2 y 12 de la L 38/1972, de 22 Dic., de Protección del Ambiente Atmosférico.
Segundo: El escrito de interposición del recurso identifica como resolución recurrida la sentencia judicial; cita al efecto los arts. 41 y 44.2 LOTC, y, en el «suplico» solicita la anulación de la sentencia y la retroacción del proceso judicial para que se dicte otra respetuosa con el derecho fundamental a la legalidad sancionadora. Ahora bien, si existe infracción del principio de legalidad sancionadora, la misma es atribuible directamente al acto administrativo que impuso la sanción, no a la sentencia que, a estos efectos, al no restaurar el derecho fundamental alegado, supone exclusivamente el agotamiento de la vía judicial procedente, ya que contra dicha sentencia --al haber optado el recurrente por la vía ordinaria del llamado procedimiento abreviado, y no por el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales-- no cabía recurso de apelación, según se desprende del art. 81.1 a) de la vigente LJCA. Así identificada la resolución realmente recurrida, resulta evidente que el alcance del amparo, caso de dictarse sentencia estimatoria, no puede quedar restringido a lo solicitado por el recurrente, sino que deberá anular, con carácter definitivo, tanto el acto administrativo como la sentencia; lo que no constituye incongruencia extra petitum sino que es consecuencia de lo previsto en el art. 55.1 a) LOTC. Así pues, de modo similar a lo que se decidió en las TC SS 240/1999, de 20 Dic., FJ 1 y 50/2003, de 17 Mar., FJ 1, in fine, entre otras, ha de entenderse que el recurso se interpone frente a la resolución administrativa que impuso la sanción.
Partiendo de la doctrina expuesta en la TC S 119/2001, de 24 May., debemos señalar que los derechos a la integridad física y moral, a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a la plena efectividad de estos derechos fundamentales. Habida cuenta de que nuestro texto constitucional no consagra derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos (TC S 12/1994, de 17 Ene., FJ 6), se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias tradicionales, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada. A esta nueva realidad ha sido sensible la reciente L 37/2003, de 17 Nov., del Ruido. En la Exposición de Motivos se reconoce que «el ruido en su vertiente ambiental (...) no ha sido tradicionalmente objeto de atención preferente en la normativa protectora del medio ambiente. Tratamos del ruido en un sentido amplio, y éste es el alcance de la ley». Luego se explica que «en la legislación española, el mandato constitucional de proteger la salud (art. 43 de la CE) y el medio ambiente (art. 45 de la CE) engloban en su alcance la protección contra la contaminación acústica. Además, la protección constitucional frente a esta forma de contaminación también encuentra apoyo en algunos derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, entre otros, el derecho a la intimidad personal y familiar, consagrado en el art. 18.1».
La jurisprudencia del TEDH se hizo cargo de la apremiante exigencia, como se refleja en las SS 21 Feb. 1990, caso Powell y Rayner contra Reino Unido; de 9 Dic. 1994, caso López Ostra contra Reino de España; de 19 Feb. 1998, caso Guerra y otros contra Italia y de 8 Jul. 2003, caso Hatton y otros contra Reino Unido.
El ruido, en la sociedad de nuestros días, puede llegar a representar un factor psicopatógeno y una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos. Así lo acreditan, en particular, las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental, cuyo valor como referencia científica no es preciso resaltar. En ellas se ponen de manifiesto las consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas (v. gr. deficiencias auditivas, apariciones de dificultades de comprensión oral, perturbación del sueño, neurosis, hipertensión e isquemia), así como sobre su conducta social (en particular, reducción de los comportamientos solidarios e incremento de las tendencias agresivas).
Consecuentemente, conviene considerar, siempre en el marco de las funciones que a este Tribunal le corresponde desempeñar, la posible incidencia que el ruido tiene sobre la integridad real y efectiva de los derechos fundamentales que antes hemos acotado, discerniendo lo que estrictamente afecta a los derechos fundamentales protegibles en amparo de aquellos otros derechos constitucionales que tienen su cauce adecuado de protección por vías distintas.
Este Tribunal ha sido en todo momento consciente del valor que por virtud del art. 10.2 CE ha de reconocerse a la doctrina del TEDH en su interpretación y tutela de los derechos fundamentales (por todas, TC S 35/1995, de 6 Feb., FJ 3). En lo que ahora estrictamente interesa, dicha doctrina se recoge especialmente en las citadas TEDH SS 9 Dic. 1994, caso López Ostra contra Reino de España, y de 19 Feb. 1998, caso Guerra y otros contra Italia, algo matizada en la de 8 Jul. 2003, caso Hatton y otros contra Reino Unido. En dichas resoluciones se advierte que, en determinados casos de especial gravedad, ciertos daños ambientales aun cuando no pongan en peligro la salud de las personas, pueden atentar contra su derecho al respeto de su vida privada y familiar, privándola del disfrute de su domicilio, en los términos del art. 8.1 del Convenio de Roma (TEDH SS 9 Dic. 1994, § 51, y de 19 Feb. 1998, § 60).
Dicha doctrina, de la que este Tribunal se hizo eco en la TC S 199/1996, de 3 Dic., FJ 2, y en la TC S 119/2001, de 8 Jun., FF.JJ. 5 y 6, debe servir, conforme proclama el ya mencionado art. 10.2 CE, como criterio interpretativo de los preceptos constitucionales tuteladores de los derechos fundamentales (TC S 303/1993, de 25 Oct., FJ 8). En el bien entendido que ello no supone una traslación mimética del referido pronunciamiento que ignore las diferencias normativas existentes entre la CE y el Convenio Europeo de Derechos Humanos ni la antes apuntada necesidad de acotar el ámbito del recurso de amparo a sus estrictos términos, en garantía de la operatividad y eficacia de este medio excepcional de protección de los derechos fundamentales.
Desde la perspectiva de los derechos fundamentales implicados, debemos comenzar nuestro análisis recordando la posible afección al derecho a la integridad física y moral. A este respecto, habremos de convenir en que, cuando la exposición continuada a unos niveles intensos de ruido ponga en grave peligro la salud de las personas, esta situación podrá implicar una vulneración del derecho a la integridad física y moral (art. 15 CE). En efecto, si bien es cierto que no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del art. 15 CE, sin embargo cuando los niveles de saturación acústica que deba soportar una persona, a consecuencia de una acción u omisión de los poderes públicos, rebasen el umbral a partir del cual se ponga en peligro grave e inmediato la salud, podrá quedar afectado el derecho garantizado en el art. 15 CE.
Respecto a los derechos del art. 18 CE, debemos poner de manifiesto que en tanto el art. 8.1 CEDH reconoce el derecho de toda persona «al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia», el art. 18 CE dota de entidad propia y diferenciada a los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar (art. 18.1) y a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2). Respecto del primero de estos derechos fundamentales insistimos en que este Tribunal ha precisado que su objeto hace referencia a un ámbito de la vida de las personas excluido tanto del conocimiento ajeno como de las intromisiones de terceros, y que la delimitación de este ámbito ha de hacerse en función del libre desarrollo de la personalidad. De acuerdo con este criterio, hemos de convenir en que uno de dichos ámbitos es el domiciliario por ser aquél en el que los individuos, libres de toda sujeción a los usos y convenciones sociales, ejercen su libertad más íntima (TC SS 22/1984, de 17 Feb., FJ 5; 137/1985, de 17 Oct., FJ 2, y 94/1999, de 31 May., FJ 5).
Teniendo esto presente, debemos advertir que, como ya se dijo en la TC S 119/2001, FJ 6, una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida.
Tercero: Precisados los derechos fundamentales implicados, hemos de considerar ahora si la resolución sancionatoria municipal se ajusta o no a las exigencias derivadas del principio de legalidad en materia sancionatoria. Y en este sentido, mientras el quejoso considera que en el caso enjuiciado se ha vulnerado el art. 25.1 CE, por carecer la sanción de la suficiente cobertura legal, tanto el Ayuntamiento de Gijón como el Ministerio Fiscal solicitan la desestimación del amparo, indicando que dicho acto sancionador respeta el principio de reserva de Ley, tal y como, por lo demás, se ha puesto de manifiesto por la sentencia contencioso-administrativa.
Debe comenzarse recordando la doctrina que, con carácter general, ha fijado este Tribunal en materia de legalidad sancionadora y, puesto que se alude en la sentencia recurrida a normas preconstitucionales, la influencia que la entrada en vigor de la Constitución tuvo en ella.
El principio de reserva de Ley constituye una garantía de «carácter formal», que «se refiere al rango necesario de las normas tipificadoras de aquellas conductas y reguladoras de estas sanciones, por cuanto, como este Tribunal ha señalado reiteradamente, el término "legislación vigente" contenido en dicho art. 25.1 CE es expresivo de una reserva de Ley en materia sancionadora» (TC S 42/1987, de 7 Abr., FJ 2). Esta reserva de Ley es, según hemos precisado en múltiples ocasiones, de naturaleza relativa. En este sentido, hemos afirmado que «si bien el alcance de la reserva de Ley establecida en el art. 25.1 no puede ser tan estricto en relación con la regulación de las infracciones y sanciones administrativas como por referencia a los tipos y sanciones penales en sentido estricto, bien por razones que atañen al modelo constitucional de distribución de las potestades públicas, bien por el carácter en cierto modo insuprimible de la potestad reglamentaria en ciertas materias (TC S 2/1987, de 21 Ene.), bien, por último, por exigencias de prudencia o de oportunidad que pueden variar en los distintos ámbitos de ordenación territoriales (TC S 87/1985, de 16 Jul.) o materiales, en todo caso aquel precepto constitucional determina "la necesaria cobertura de la potestad sancionadora de la Administración en una norma de rango legal" (TC S 77/1983, de 3 Oct.), habida cuenta del carácter excepcional que los poderes sancionatorios en manos de la Administración presentan, [...] puede afirmarse que la reserva de la Ley contenida en el art. 25.1 de la CE despliega una eficacia semejante a las que establecen otras normas constitucionales. Es decir que, como ha señalado este Tribunal con relación a alguna de ellas, la reserva de Ley no excluye "la posibilidad de que las Leyes contengan remisiones a normas reglamentarias, pero sí que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley" (TC S 83/1984, de 24 Jul.), pues esto último supondría degradar la garantía esencial que el principio de reserva de Ley entraña, como forma de asegurar que la regulación de los ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos depende exclusivamente de la voluntad de sus representantes» (TC S 42/1987, de 7 Abr., FJ 2. En este mismo sentido, TC S 52/2003, de 17 Mar.; y todas las resoluciones allí citadas).
El núcleo central de la materia sancionadora reservado constitucionalmente al legislador es, como regla general, el relativo a la predeterminación de las infracciones, de las sanciones y de la correspondencia entre ambas: «En definitiva, el art. 25.1 de la Constitución obliga al legislador a regular por sí mismo los tipos de infracción administrativa y las sanciones correspondientes, en la medida necesaria para dar cumplimiento a la reserva de Ley. Desde otro punto de vista, y en tanto aquella regulación legal no se produzca, no es lícito, a partir de la Constitución, tipificar nuevas infracciones ni introducir nuevas sanciones o alterar el cuadro de las existentes por una norma reglamentaria cuyo contenido no esté suficientemente predeterminado o delimitado por otra de rango legal» (TC S 42/1987, de 7 Abr., FJ 3. En este mismo sentido nos hemos pronunciado también en la TC S 305/1993, de 25 Oct., FJ 5, o en la TC S 132/2001, de 8 Jun., FJ 5). Esta esfera material básica necesariamente reservada al poder legislativo en el ámbito sancionador se flexibiliza considerablemente, sin embargo, cuando nos encontramos en presencia de normas reglamentarias aprobadas por el Pleno de las corporaciones locales dentro de su campo competencial. Ahora bien, esta flexibilización no permite la existencia de reglamentos municipales independientes en materia sancionadora, pues, como afirmamos en la referida TC S 132/2001, «la mera atribución por ley de competencias a los Municipios --conforme a la exigencia del art. 25.2 LBRL-- no contiene en sí la autorización para que cada Municipio tipifique por completo y según su propio criterio las infracciones y sanciones administrativas en aquellas materias atribuidas a su competencia. No hay correspondencia, por tanto, entre la facultad de regulación de un ámbito material de interés local y el poder para establecer cuándo y cómo el incumplimiento de una obligación impuesta por Ordenanza Municipal puede o debe ser castigada. La flexibilidad alcanza al punto de no ser exigible una definición de cada tipo de ilícito y sanción en la ley, pero no permite la inhibición del legislador. Del art. 25.1 CE derivan dos exigencias mínimas, que se exponen a continuación. En primer término, y por lo que se refiere a la tipificación de infracciones, corresponde a la ley la fijación de los criterios mínimos de antijuridicidad conforme a los cuales cada Ayuntamiento puede establecer tipos de infracciones; no se trata de la definición de tipos --ni siquiera de la fijación de tipos genéricos de infracciones luego completables por medio de Ordenanza Municipal-- sino de criterios que orienten y condicionen la valoración de cada Municipio a la hora de establecer los tipos de infracción. En segundo lugar, y por lo que se refiere a las sanciones, del art. 25.1 CE deriva la exigencia, al menos, de que la ley reguladora de cada materia establezca las clases de sanciones que pueden establecer las ordenanzas municipales; tampoco se exige aquí que la ley establezca una clase específica de sanción para cada grupo de ilícitos, sino una relación de las posibles sanciones que cada Ordenanza Municipal puede predeterminar en función de la gravedad de los ilícitos administrativos que ella misma tipifica» (FJ 6).
La aplicación del principio de reserva de Ley encuentra, en todo caso, una importante excepción: los reglamentos preconstitucionales tipificadores de infracciones y sanciones. En relación con ellos hemos afirmado que «"no es posible exigir la reserva de Ley de manera retroactiva para anular disposiciones reguladoras de materias y de situaciones respecto de las cuales tal reserva no existía de acuerdo con el Derecho anterior" a la Constitución (TC S 11/1981, de 8 Abr., FJ 5), y más específicamente por lo que se refiere a las disposiciones sancionadoras, que "el principio de legalidad que se traduce en la reserva absoluta de Ley no incide en disposiciones o actos nacidos al mundo del Derecho con anterioridad al momento en que la Constitución fue promulgada" (TC S 15/1981, de 7 May., FJ 7)» (TC S 42/1987, de 7 Abr., FJ 3).
Este Tribunal ha admitido una segunda excepción a la aplicación del principio de reserva de Ley en materia sancionatoria: la relativa a los reglamentos postconstitucionales que se limitasen a reproducir reglamentos preconstitucionales, «sin innovar el sistema de infracciones y sanciones» establecido antes de la Constitución. No es lícito, a partir de la Constitución, tipificar nuevas infracciones ni introducir nuevas sanciones o alterar el cuadro de las existentes por una norma reglamentaria cuyo contenido no esté suficientemente predeterminado o delimitado por otra de rango legal; pero este Tribunal ha considerado como supuesto diferente y en consecuencia, acorde con la Constitución (TC S 42/1987, de 7 Abr., FJ 4), «... el supuesto en que la norma reglamentaria posconstitucional se limita, sin innovar el sistema de infracciones y sanciones en vigor, a aplicar ese sistema preestablecido al objeto particularizado de su propia regulación material. No cabe entonces hablar propiamente de remisión normativa en favor de aquella disposición, puesto que la remisión implica la potestad conferida por la norma de reenvío de innovar, en alguna medida, el ordenamiento por parte de quien la utiliza. En realidad, se trata más bien de una reiteración de las reglas sancionadoras establecidas en otras normas más generales, por aplicación a una materia singularizada incluida en el ámbito genérico de aquéllas». Ahora bien, ya hemos advertido en las TC SS 305/1993, de 25 Oct., FJ 6, 45/1994, de 15 Feb., FJ 5, 117/1995, de 17 Jul., FJ 3, y más recientemente en la TC S 52/2003, de 17 Mar., FJ 10, que «la lógica coherencia y continuidad normativa con la regulación preconstitucional no puede suponer --sobre la base de que se reiteran disposiciones reglamentarias preconstitucionales sancionadoras ya existentes-- que la Administración ostente potestades sancionadoras no amparadas por una cobertura suficiente de normas con rango legal; pues ello representaría convertir en buena medida en inoperante el principio de legalidad de la actividad sancionadora de la Administración con sólo reproducir, a través del tiempo, las normas reglamentarias sancionadoras preconstitucionales, manteniéndose así in aeternum, después de la Constitución, sanciones sin cobertura legal».
Cuarto: En el presente caso la norma aplicada es el art. 28.3 b) de la Ordenanza Municipal sobre protección contra la contaminación acústica del Ayuntamiento de Gijón, de 10 Jul. 1992, que considera como infracción muy grave la emisión de niveles de ruido que superen en 10 o más dBA los límites permitidos, debiendo tenerse en cuenta que el nivel máximo permitido en horas nocturnas es de 28 dBA, según el art. 1 del Decreto del Principado de Asturias 99/85, de 17 Oct., publicado en el Boletín Oficial de dicho Principado de 28 Oct. 1985, y reproducido en el art. 9.1 de dicha Ordenanza.
La sentencia recurrida considera que la infracción prevista en la Ordenanza municipal y que sirvió para sancionar al recurrente tiene cobertura legal en el art. 12 de la L 38/72, de 22 Dic., de Protección del Ambiente Atmosférico, aludiendo asimismo al Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, que es una norma preconstitucional, ya que fue aprobado por D 2414/1961, de 30 Dic.
La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al asunto ahora enjuiciado pone de manifiesto que el últimamente citado Reglamento, el RAMINP, no puede servir de cobertura legal a la resolución sancionatoria analizada. Y es que, en efecto, el RAMINP, aunque incluye entre las actividades molestas «las que... constituyan una incomodidad por los ruidos o vibraciones que produzcan...», no contiene catálogo alguno de infracciones y sanciones, salvo por incumplimiento de requerimientos para la adopción de las medidas ordenadas para la desaparición de las causas de molestia, que no es el caso, ya que no consta que se efectuara requerimiento alguno y que éste fuera incumplido. En definitiva, la infracción tipificada en la Ordenanza Municipal no coincide en absoluto con la prevista en aquel Reglamento, por lo que no cabe hablar de una simple reproducción o concreción de una norma reglamentaria preconstitucional. Además, esta norma reglamentaria municipal postconstitucional (esto es, el referido art. 28 de la Ordenanza Municipal de 10 Jul. 1992) no podría tener como base una norma reglamentaria estatal preconstitucional como el RAMINP, aunque aquélla fuese una mera reproducción de este Reglamento estatal de actividades para la protección contra el ruido en el término municipal de Gijón.
La cobertura legal viene dada por la Ley de Protección del Ambiente Atmosférico, de 1972, ya citada. Esta Ley, en su art. 1.2, contiene la siguiente definición: «Se entiende por contaminación atmosférica, a los efectos de esta Ley, la presencia en el aire de materias o formas de energía que impliquen riesgo, daño o molestia grave para las personas y bienes de cualquier naturaleza». La misma Ley, en su art. 12 dice: «Las infracciones a lo dispuesto en esta Ley y en las disposiciones que la desarrollen serán sancionadas conforme se expresa en los apartados siguientes, sin perjuicio, en su caso, de las correspondientes responsabilidades civiles y penales: a) Con multa de hasta 5.000 pesetas, tratándose de vehículos de motor; de hasta 25.000 pesetas en relación con los generadores de calor, y de hasta 500.000 pesetas cuando se trate de los demás focos emisores de contaminantes a la atmósfera o de suministro de combustibles y de carburantes que no se ajusten a lo establecido en el art. 4.º de esta Ley». En fin, dicha Ley atribuye a los alcaldes competencia para imponer sanciones «cuando la cuantía no exceda de 100.000 pesetas» [art. 13.1 a)]. En desarrollo de dicha Ley, el D 833/75, de 6 Feb., regula las infracciones y sanciones en el Título VII, arts. 83 y ss.; el mismo contiene una clasificación de las infracciones en leves y graves --no prevé las muy graves-- (art. 83) y establece una sanción de hasta 50.000 pesetas para las leves y de 50.000 a 500.000 para las graves.
La Ordenanza Municipal de 1992, por su parte, comienza expresando (art. 1.1) que la misma «regula la actuación municipal para la protección del medio ambiente contra las perturbaciones por ruidos y vibraciones en el término municipal de Gijón» y a lo largo de su texto se utilizan constantemente expresiones tomadas de la Ley de Protección del Ambiente Atmosférico, de 1972: «concentración de actividades», «niveles de inmisión» (art. 4), «focos contaminadores» (art. 27) y que en la graduación de las sanciones se combinan los criterios de la gravedad de la infracción (distinguiendo entre infracciones leves, graves y muy graves), y el foco de emisión (distinguiendo entre «vehículos de motor» y «resto focos emisores»), art. 30; en todo caso, el importe máximo de las multas es de 100.000 pesetas, que coincide con el límite máximo de las que pueden imponer los alcaldes, conforme a la Ley de Protección del Ambiente Atmosférico.
Se puede llegar a la conclusión de que la infracción prevista en la Ordenanza Municipal tiene cobertura legal, o al menos, que encaja en los supuestos permitidos en la TC S 42/1987, citada anteriormente, si tenemos en cuenta los siguientes extremos: en primer término, que el ruido puede ser calificado como «partículas o formas contaminantes» (FJ 3.º de la sentencia recurrida), o incluso como «forma de energía», que se emite a la atmósfera e implica «riesgo, daño o molestia grave para las personas y bienes de cualquier naturaleza» (art. 1.2 de la L 38/72), teniendo en cuenta que dicha Ley habla constantemente de «focos de emisión». Cualquiera que fuese la voluntad del legislador de 1972 --y, según parece desprenderse de los anexos del Decreto de 1975, se trata esencialmente de sustancias de diversos tipos, en una configuración de la contaminación atmosférica que podemos calificar de «tradicional»--, el ruido puede encajar en alguna de las expresiones citadas, no tanto como «partículas» como más bien en el término «formas» en general --se habla en el lenguaje común de «contaminación acústica»-- o en el de «formas de energía». El ruido en cuanto provoca determinadas ondas que se expanden en el aire, puede incluirse en esta expresión, «formas de energía», y tal posición es asumida por la Ordenanza municipal. Se trata de una concreción de un supuesto de contaminación no previsto expresamente en la Ley, pero en el que el carácter genérico de algunos de sus términos permite incluir este supuesto, sin considerar que se ha producido una mutación sustancial del concepto básico, especialmente si se tiene en cuenta que dicha Ordenanza tiene un contenido mucho más amplio que la simple previsión de infracciones y sanciones.
En segundo lugar, ha de entenderse que el ruido procede «de los demás focos emisores de contaminantes a la atmósfera» [art. 12.1 a) de la Ley], lo que permite dar cobertura a la cuantía de la sanción, habida cuenta de que dicha norma legal no contiene una graduación de las sanciones por su calificación, sino por la fuente de contaminación. En todo caso, cabe observar que la cuantía de 500.000 pesetas prevista en el art. 12.1 a) de la Ley es un límite máximo, no previéndose en ella una cantidad mínima, y que por las exigencias de la propia Ley y de la Ordenanza, el límite máximo, como se ha señalado anteriormente, es de 100.000 pesetas, por tratarse de infracciones sancionadas por el Alcalde [art. 13.1 a)].
En tercer lugar, ha de considerarse que la infracción tipificada es una concreción de la genérica contenida en la Ley. Como se deriva de los dos extremos anteriores, el carácter genérico de las previsiones de la Ley, tanto en lo que se refiere al concepto de contaminación, como a las infracciones (art. 12), permite afirmar que nos encontramos en este supuesto.
Finalmente, ha de considerarse que el Alcalde tiene competencia para imponer la sanción, lo que está expresamente previsto, como se ha señalado anteriormente, en el art. 13.1 a) de la Ley de Protección del Ambiente Atmosférico, y que la sanción está dentro de los límites de dicha competencia.
Así pues, si el hecho típico encaja --o es una concreción-- en el art. 12.1 a) de la Ley de 1972 --que ni siquiera clasifica las infracciones, sino que se limita a fijar los límites máximos de las sanciones, según la fuente de contaminación--, y el importe de la sanción queda encuadrado dentro de los límites legales, ninguna innovación ulterior a la Constitución se ha producido, y en consecuencia, la sanción impuesta no ha vulnerado el principio de legalidad sancionadora establecido en el art. 25.1 CE.
Los preceptos indicados de la L 38/1972, de 22 Dic., de Protección del Ambiente Atmosférico, esto es, los arts. 1.2 y 12, establecen unos criterios mínimos orientativos conforme a los cuales el Ayuntamiento de Gijón pudo establecer válidamente un cuadro de infracciones en materia de contaminación acústica, por lo que resulta posible que constituyan cobertura legal de la infracción grave tipificada en el art. 28 de la Ordenanza municipal tantas veces citada, y por cuya comisión se sanciona al ahora quejoso. Pues bien, en la medida en que el principio de reserva de Ley en materia sancionatoria exige que una norma con rango de Ley formal tipifique las infracciones (TC S 42/1987, de 7 Abr., FJ 3), o establezca al menos criterios mínimos de antijuridicidad que sirvan de orientación --además de límite-- a las Ordenanzas municipales (TC S 132/2001, de 8 Jun., FJ 6), y que los artículos invocados de la Ley de Protección del Ambiente Atmosférico ofrecen unos criterios de antijuridicidad mínimos, es evidente que en el caso presente no se ha producido una vulneración del principio de legalidad en materia sancionatoria, en su vertiente relativa al principio de reserva de Ley.
Negada la vulneración del art. 25.1 CE por las razones expuestas, no resulta preciso, como apunta el Fiscal, aludir a la cuestión de la colaboración entre Ley y Reglamento al tratarse de una Entidad Local.
Quinto: Los anteriores razonamientos han de conducir a la desestimación del presente recurso de amparo, puesto que la R 29 Oct. 1998, de la Alcaldía del Ayuntamiento de Gijón, al imponer una sanción de 50.001 pesetas por infracción grave tipificada en el art. 28 de la Ordenanza Municipal contra la Contaminación Acústica, no ha vulnerado el principio de legalidad en materia sancionatoria.
Fallo
En atención a todo lo expuesto, el TC, por la autoridad que le confiere la CE,
Ha decidido
Denegar el amparo solicitado por D. Francisco Manuel A. S.
Madrid, 23 Feb. 2004.
VOTO PARTICULAR QUE FORMULAN CONJUNTAMENTE LOS MAGISTRADOS SRES. GARCÍA MANZANO, CASAS BAAMONDE Y DELGADO BARRIO RESPECTO DE LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE AMPARO NÚM. 1784/1999.
Con el mayor respeto hacia la opinión de los Magistrados que con su voto han hecho posible la sentencia debemos manifestar nuestra discrepancia respecto de su fundamentación jurídica y de su fallo. En nuestra opinión, el recurso de amparo debió haberse estimado por vulneración del derecho fundamental a la legalidad sancionadora (art. 25.1 CE), al carecer de cobertura legal la sanción que le fue impuesta al recurrente por la Alcaldía del Ayuntamiento de Gijón con base en la infracción muy grave tipificada por el art. 28.3 b) de la Ordenanza Municipal sobre Protección contra la Contaminación Acústica de 10 Jul. 1992. Así lo razonamos a continuación, sin pronunciarnos, puesto que la sentencia no lo hace, sobre el aspecto de la cuestión relativo a que la Administración Municipal no indicó en su resolución sancionadora cuál era la cobertura legal ni de la infracción cometida, ni de la sanción impuesta, y su incidencia en la lesión del principio de legalidad sancionadora en su vertiente material conforme a la doctrina de nuestra TC S 161/2003, de 15 Sep. (FJ 3).
Compartimos la doctrina constitucional que la sentencia recoge en su FJ 3 sobre el principio de reserva de ley en materia de legalidad sancionadora y su inaplicación a los reglamentos preconstitucionales tipificadores de infracciones y sanciones; sin olvidar que, en este caso, dicho principio se aplica a la potestad sancionadora ejercida mediante Ordenanzas municipales, con las matizaciones que ello comporta y a las que se refirió la TC S 132/2001, de 8 Jun. Aceptamos también que es cierto que este Tribunal admitió inicialmente, y de forma transitoria, una segunda excepción a la aplicación del principio de reserva de ley en el caso de los reglamentos postconstitucionales que se limitasen a reproducir reglamentos preconstitucionales sin innovar el sistema de infracciones y sanciones preconstitucional. Discrepamos, sin embargo, de la aplicación de esta doctrina constitucional al caso enjuiciado que la sentencia lleva a cabo en su FJ 4 en lo que se refiere a la Ley de Protección del Ambiente Atmosférico de 1972 de las consideraciones precedentes que, aunque no vienen al caso (a propósito de los derechos a la integridad física y moral, a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio no alegados por las partes, que, no obstante, la sentencia considera «derechos fundamentales implicados»: FJ 3) se contienen en su FJ 2, y de las conclusiones a las que llega en su FJ 5 y en el fallo.
Según nuestro criterio, ni el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, aprobado por D 2414/1961, de 30 Dic. (RAMINP), ni la L 37/1972, de 22 Dic., de Protección del Ambiente Atmosférico, pueden servir de cobertura legal a la resolución sancionadora impugnada, como en cambio, consideró la sentencia impugnada de 18 Mar. 1999 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Asturias, y confirma, en lo que hace a la Ley de Protección del Ambiente Atmosférico de 1972, la sentencia de la que nos separamos.
En efecto, el art. 1.2 de la citada Ley define el concepto de contaminación atmosférica, «a los efectos de esta Ley», como «la presencia en el aire de materias o formas de energía que impliquen riesgo, daño o molestia grave para las personas y bienes de cualquier naturaleza». Pues bien, el ruido no puede ser calificado como «materias o formas de energía» por más que sus ondas se expandan en el aire. El art. 12, por su parte, disponía en su redacción vigente en el momento de imponerse la sanción enjuiciada que: «Las infracciones a lo dispuesto en esta ley y en las disposiciones que la desarrollan serán sancionadas, conforme se expresa en los apartados siguientes, sin perjuicio, en su caso, de las correspondientes responsabilidades civiles y penales: a) Con multa de hasta 5.000 pesetas, tratándose de vehículos de motor, de hasta 25.000 pesetas en relación con los generadores de calor, y de hasta 500.000 pesetas cuando se trate de los demás focos emisores de contaminantes a la atmósfera o de suministro de combustibles y de carburantes que no se ajusten a lo establecido en el art. 4.º de esta ley». Es evidente que este último precepto se refiere exclusivamente a la fijación de las características, calidades y condiciones de empleo de los combustibles y de los carburantes. Por lo demás, la Exposición de Motivos de aquella Ley no dejaba de reconocer, ante «la dificultad primaria de los programas de defensa del medio ambiente», dada «su extremada complejidad», su limitación a la regulación de aspectos parciales. Citaba en concreto «la lucha contra el ruido» entre «tantos otros... aspectos parciales de una política general de múltiples facetas, en buena parte inexploradas, y cuya comprensión y ordenación global exige unos instrumentos legales de los que hoy no se dispone». Y en tal sentido añadía lo que sigue: «En esta línea no cabe duda de que el criterio óptimo de actuación sería preparar una Ley general para la defensa del medio ambiente, en la que se considerasen armónicamente todos los problemas apuntados. Sin embargo, la presión de las circunstancias obliga a aplazar momentáneamente la antedicha solución legislativa: la falta de experiencia en no pocos aspectos, la necesaria dosificación de los medios económicos que han de afectarse a estas atenciones, el diverso desarrollo de los estudios en unos y otros temas, el diferente grado de urgencia de los problemas planteados, han aconsejado al Gobierno adoptar una actitud pragmática e iniciar sus programas de actuación con regulaciones sectoriales, comenzando por el tema, ya grave en muchas de nuestras aglomeraciones urbanas, de la contaminación del aire; problema que ha de abordarse teniendo muy presente que la Naturaleza es una unidad y que, por lo tanto, actuar para preservar la atmósfera de elementos contaminantes puede, si no se considera el problema en su conjunto, tener consecuencias negativas inmediatas sobre otros aspectos del medio ambiente, como el agua y el suelo».
Que la Ley de Protección del Ambiente Atmosférico de 1972 no comprendía el ruido en su ámbito de regulación lo confirma la reciente L 37/2003, de 17 Nov., del Ruido, de la que la sentencia predica en su FJ 2 su sensibilidad ante la «nueva realidad», transcribiendo la parte primera de su Exposición de Motivos, que reconoce que «el ruido en su vertiente ambiental, no circunscrita a ámbitos específicos como el laboral, sino en tanto que inmisión sonora presente en el hábitat humano o en la naturaleza, no ha sido tradicionalmente objeto de atención preferente en la normativa protectora del medio ambiente». Idea sobre la que insiste la propia Exposición de Motivos en el párrafo final de su Parte I, que, sin embargo, la sentencia no reproduce: «... el ruido carecía hasta esta ley de una norma general reguladora de ámbito estatal, y su tratamiento normativo se desdoblaba, a grandes rasgos, entre las previsiones de la normativa civil en cuanto a relaciones de vecindad y causación de perjuicios, la normativa sobre limitación del ruido en el ambiente de trabajo, las disposiciones técnicas para la homologación de productos y las ordenanzas municipales que conciernen al bienestar ciudadano o al planeamiento urbanístico».
Tan evidente conclusión no se compadece con la que la sentencia alcanza acerca «de que la infracción prevista en la Ordenanza Municipal tiene cobertura legal, o al menos, que encaja en los supuestos permitidos en la TC S 42/1987» a partir de la forzada consideración del ruido como «formas de energía». Con una interpretación extensiva, propia del razonamiento analógico in malam partem constitucionalmente vedado a la exégesis y aplicación de las normas sancionadoras, afirma que aquella infracción constituye «una concreción de un supuesto de contaminación no previsto expresamente en la Ley, pero en el que el carácter genérico de algunos de sus términos permite incluir este supuesto, sin considerar que se ha producido una mutación sustancial del concepto básico, especialmente si se tiene en cuenta que dicha Ordenanza tiene un contenido mucho más amplio que la simple previsión de infracciones y sanciones». Conclusión que reitera: «... ha de considerarse que la infracción tipificada es una concreción de la genérica contenida en la Ley», pues «el carácter genérico de las previsiones» de ésta, «tanto en lo que se refiere al concepto de contaminación, como a las infracciones (art. 12), permite afirmar que nos encontramos en este supuesto». Y una vez más: «Así pues, si el hecho típico encaja --o es una concreción-- en el art. 12.1 a) de la Ley de 1972 --que ni siquiera clasifica las infracciones, sino que se limita a fijar los límites máximos de las sanciones, según la fuente de contaminación--, y el importe de la sanción queda encuadrado dentro de los límites legales, ninguna innovación ulterior a la Constitución se ha producido, y en consecuencia, la sanción impuesta no ha vulnerado el principio de legalidad sancionadora establecido en el art. 25.1 CE» (FJ 4).
A nuestro juicio, los preceptos legales indicados no sólo no contienen realmente una tipificación de infracciones, sino que ni siquiera establecen unos criterios mínimos de antijuridicidad conforme a los cuales el Ayuntamiento de Gijón pudiese establecer válidamente un cuadro de infracciones en materia de contaminación acústica, por lo que resulta imposible que constituyan, sin necesidad de un análisis más pormenorizado, cobertura legal de la infracción muy grave tipificada en el art. 28.3 b) de la Ordenanza municipal citada, y por cuya comisión se sancionó al recurrente. Pues bien, en la medida en que el principio de reserva de Ley en materia sancionatoria exige que una norma con rango de Ley formal tipifique las infracciones (TC S 42/1987, de 7 Abr., FJ 3), o establezca al menos criterios mínimos de antijuridicidad que sirvan de orientación --además de límite-- a las Ordenanzas municipales (TC S 132/2001, de 8 Jun., FJ 6), y que los artículos invocados de la Ley de Protección del Ambiente Atmosférico sólo tipifican sanciones, pero no infracciones, sin ofrecer tampoco unos criterios de antijuridicidad mínimos, es evidente que en el caso presente se ha producido una vulneración del principio de legalidad en materia sancionatoria, en su vertiente relativa al principio de reserva de Ley.
Los razonamientos expuestos hubieran debido conducir a la estimación del presente recurso de amparo, puesto que la R 29 Oct. 1998, de la Alcaldía del Ayuntamiento de Gijón, al imponer una sanción de 50.001 pesetas por la infracción muy grave tipificada en el art. 28.3 b) de la Ordenanza Municipal sobre Protección contra la Contaminación Acústica, vulneró el principio de legalidad en materia sancionadora en su vertiente formal. Esta constatación debió dar lugar a la anulación de la referida resolución sancionadora y de la posterior S 18 Mar. 1999, del Juzgado Provincial de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Asturias, en la medida en que no reparó la vulneración del art. 25.1 CE originada por dicho acto administrativo sancionador.
Madrid, 27 Feb. 2004.

2. Análisis de STC 16/2004.

Asunto:
El propietario de un pub fue sancionado con 50.001 pesetas por el Ayuntamiento de Gijón por contaminación acústica. La base jurídica de esa sanción es una norma reglamentaria de dicho Ayuntamiento, la Ordenanza Municipal sobre Protección contra la Contaminación Acústica de 10 de julio de 1992.
El recurrente alega vulneración del principio de legalidad sancionatoria del art. 25.1 CE.

El TC razona según los siguientes pasos.
-1. La exposición a uno niveles de ruido que sean “evitables e insoportables” puede constituir vulneración del derecho a la integridad física y moral (art. 15 CE) y/o del derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18 CE), en relación con el principio de libre desarrollo de la personalidad (f.j. 2).
-2. Explica el TC cuál es la doctrina del mismo sobre la reserva de Ley en materia de sanciones administrativas y cómo su alcance queda fijado a que el reglamento sancionatorio tenga indicados por ley previa tanto “los criterios mínimos de antijuridicidad” conforme a los que la Administración –en este caso el Ayuntamiento- “puede establecer tipos de infracciones”, y, en lo que se refiere a las sanciones, a que “la ley reguladora de cada materia establezca las clases de sanciones que pueden establecer las ordenanzas municipales” (f.j. 3).
-3. Lo que el recurrente cuestiona es la legalidad de la sanción, por carecer la citada Ordenanza Municipal de apoyatura en una ley previa. El TC dice que tal apoyo legal se encuentra en la Ley de Protección del Ambiente Atmosférico, de 1972. Ésta, en su art. 1.2, define qué se entiende por contaminación atmosférica a los efectos de las correspondientes sanciones que por tal motivo establece y que en su desarrollo se fijen. Y define así: “Se entiende por contaminación atmosférica, a los efectos de esta Ley, la presencia en el aire de materias o formas de energía que impliquen riesgo, daño o molestia grave para las personas y bienes de cualquier naturaleza”.
-4. El art. 12 de la misma ley gradúa las sanciones según que provengan de tres fuentes: vehículos de motor, generadores de calor y “demás focos emisores de contaminantes a la atmósfera o de suministro de combustibles y de carburantes”.
-5. El TC afirma que el supuesto de contaminación acústica que en la Ordenanza se castiga y que en el caso se plantea encaja bajo aquellos términos de la Ley de 1972. Concretamente, el ruido encajaría bajo la expresión de “formas de energía”. Dice: “El ruido, en cuanto provoca determinadas ondas que se expanden en el aire, puede incluirse en esta expresión, <>, y tal posición es la asumida por la Ordenanza municipal” (f.j.4).
-6. Así pues, no hay vulneración del principio de reserva legal y no puede considerarse vulnerado el derecho que consagra el art. 25.1.

ANÁLISIS DE LOS ARGUMENTOS.

El argumento 1, el más efectista, es totalmente irrelevante para el caso. Como dice el voto particular al que luego se aludirá, los derechos a que se refiere y que dice que pueden ser vulnerados por un nivel excesivo de ruido ni siquiera fueron invocados por nadie en el proceso, como es lógico, ya que los posibles particulares perjudicados por dicho ruido no eran partes en el proceso, que desde el inicio fue entre el dueño de pub y el Ayuntamiento de Gijón.
El argumento 2 es puramente aclaratorio, con base en los precedentes del propio TC. Pero se extiende en consideraciones que tampoco son relevantes para el caso, en pormenores de posibles situaciones legales que no son las que aquí se dan. Este argumento contiene información relevante (las dos condiciones que debe reunir el amparo legal del reglamento sancionatorio) y otra no relevante para el caso.
El argumento 3 y el argumento 4 sirven para ubicar el problema jurídico del caso en sus términos relevantes.
El argumento decisivo es el 5. Ahí se contiene la interpretación que determina por completo el fallo. Reduzcamos ese argumento interpretativo a su esquema más simple:
1. Los ayuntamientos pueden castigar la contaminación. 2. Por contaminación se entiende únicamente, en lo que aquí se importa (que el ruido produce daño ya ha sido sentado y no se discute ahora), “presencia en el aire de materias o formas de energía”

3. El ruido no es materia (dice el TC que el ruido no es materia, no se compone de “partículas).
4. El ruido sí es una forma de energía.
5. Por tanto, demostrado el ruido, sí es contaminación.

La conclusión es que el ruido sí puede castigarse.
Éste es el esquema del razonamiento interpretativo del TC. El paso crucial, el que debe o ser evidente o estar avalado por razones suficientes es el paso 4º. La afirmación contenida en él consiste en un enunciado fáctico (que el ruido es una forma de energía). El TC no da ni una sola razón que avale dicha afirmación, lo cual supone un grave déficit argumentativo, salvo que el contenido de lo afirmado se tenga por perfectamente evidente y conocido por cualquiera.

Esta Sentencia tiene un voto particular firmado por tres Magistrados. Discuten el fallo anterior con los siguientes argumentos:
i) Las consideraciones sobre la incidencia del ruido excesivo en los derechos a la integridad física y moral y a la intimidad e inviolabilidad del domicilio no vienen al caso y ni siquiera han sido alegados por las partes.
ii) “El ruido no puede ser calificado como <> por más que sus ondas se expandan en el aire”.
iii) Es evidente que el art. 12 de la Ley del 72, antes mencionado, “es evidente que (...) se refiere exclusivamente a la fijación de las características, calidades y condiciones de empleo de los combustibles y de los carburantes”.
iv) La Exposición de Motivos de la ley del 72, no mencionada por la Sentencia, citaba el ruido entre los supuestos posibles de contaminación que deberían recibir tratamiento legal en normas legales futuras, dando a entender que no quedaba abarcado entre los supuestos contemplados en esta ley.
v) Que eso era así lo muestra también la Exposición de Motivos de la Ley 37/2003, de 17 Nov., del Ruido, no mencionada por la Sentencia.
Conclusión: la Sentencia ha realizado “una interpretación extensiva, propia del razonamiento analógico in malam partem constitucionalmente vedado a la exégesis y aplicación de las normas sancionadoras”.

3. Esquema general de análisis de argumentos interpretativos de las sentencias.

Elementos del razonamiento interpretativo en derecho.

I. Planteamiento del problema interpretativo.

1. Hay una norma N que es/puede ser aplicable al caso C que se examina.

2. La norma N contiene el término o expresión “x”, cuyo significado/referencia es dudoso.

3. Del modo como se concrete o precise el significado de “x” en N dependerá que N se aplique o no se aplique a C, o que se aplique con un alcance/efecto u otro.

II. Reconstrucción analítica del razonamiento interpretativo.

1. Formulación de las alternativas interpretativas:
A la norma N se le pueden asignar los significados S1, S2... Sn, las cuales respectivamente dependen de los significados que se pueden asignar a su término/expresión “x”, Sx1, Sx2...Sxn, y de los significados que se pueden asignar a “y” o “z”, etc.
En lo que sigue nos atendremos a que la única expresión necesitada de interpretación para el caso sea “x”.
Regla metódica/de racionalidad interpretativa:
Rri1: Se deben enunciar expresamente como posibles interpretaciones de N todos los significados posibles que razonablemente puedan venir al caso.
2. Elección de la opción interpretativa:
A la norma (enunciado normativo) N se le debe asignar como preferible el significado Sn, derivado de que al término/expresión “x” se le debe asignar como preferible el significado Sx.
Si utilizamos la expresión “P” para indicar la relación de preferencia, podemos representar esto así:
S1x P S2x...Snx
Lectura: El significado S1 de x prevalece sobre el significado S2 y sobre los significados Sn de x.

Regla metódica/de racionalidad interpretativa:
Rri2: El razonamiento interpretativo debe aparecer expresamente descompuesto en tantos pasos parciales como determinen la asignación global de significado a N (SN).
Explicación de la regla: Si el significado global SN deriva de la combinación de opciones interpretativas elegidas respectivamente para sus términos/expresiones “x” e “y”, se debe mencionar expresamente tal dato, se debe aludir a esas dos fuentes de alternativas interpretativas, de modo que ni la elección de significado para “x” ni la elección de significado para “y” se camuflen como no elecciones, es decir, de modo que no parezca que “x” e “y” no tienen más que una posible interpretación.

3. Fundamentación de la opción interpretativa:
La preferencia del significado S de “x” (Sx), se desprende de/ se justifica por las siguientes razones R1Sx, R2Sx... RnSx.
Podemos representar esto así:
R1, R2...Rn S1x P S2x...Snx
Lectura: por las razones R1, R2, Rn, el significado S1 de x prevalece sobre los significados S2x...Snx

Regla metódica/regla de racionalidad interpretativa:
Rri3a: Una interpretación Sx sólo es racional cuando va avalada por razones interpretativas.
Rri3b: Una interpretación Sx es tanto más racional cuanto más son las razones admisibles con que expresamente se justifica.

4. Formulación de las razones de refuerzo de la interpretación /Razones de las razones /fundamentación de las razones fundamentadoras:
La afirmación contenida en R1Sx se justifica en las siguientes razones R´R1Sx...R´nR1Sx.
Podemos representar esto así para el caso de que la razón fundamentadora de la prevalencia de S1x sea una sola R1.

(R’1, R´2...R´n) R1 S1x P S2x...Snx
Lectura: las razones R´1, R´2...R´x justifican R1, que a su vez es razón de la prevalencia de S1x sobre S2x...Snx.

Reglas metódicas/reglas de racionalidad interpretativa.
Rri4a: Una interpretación Sx es tanto más racional cuantas más razones justifican sus razones interpretativas.
Rri4b: Una interpretacion Sx es tanto más racional cuanto más verdaderas, convincentes o razonables resultan las razones fundamentadoras de sus razones interpretativas.
Explicación de Rri4b:
De la verdad a la razonabilidad hay una escala descendente. El paso siguiente de esa escala, en tal sentido descendente, es la arbitrariedad.
Llamamos verdadera a aquella afirmación con la que todos (o todos los competentes en la materia) estarán de acuerdo una vez examinado su fundamento.
Llamamos convincente a aquella afirmación con la cual la mayoría (en general o de los competentes en la materia) estarán de acuerdo una vez examinado su fundamento.
Llamamos razonable a aquella afirmación con la cual un número mínimamente representativo (en general o de los competentes en la materia) estará de acuerdo una vez examinado su fundamento.
Llamamos arbitraria aquella afirmación con la cual no habrá siquiera un número mínimamente representativo (en general o de los más competentes en la materia) que puedan estar de acuerdo con ella una vez examinado su fundamento.

Rri4c: El regreso al infinito hacia atrás en la cadena de fundamentaciones de las fundamentaciones viene dado por la evidencia, el sentido común, las posibilidades racionales de ulterior fundamentación y los estándares de racionalidad socialmente vigentes.

5. Subsunción del caso/los hechos bajo el la interpretación resultante.
Una vez que ha quedado concretado y justificado un significado de entre los posibles de N, el último paso consiste en ver si el caso/los hechos que se enjuician pueden o no formar parte de la referencia de N así intepretada, es decir, si son tales hechos subsumibles bajo N así interpretada, de modo que para dichos hechos se siga la consecuencia prevista en N.

Si es “x” el término o expresión de N que se ha de interpretar y si llamamos Sx a la interpretación elegida y justificada, vemos que lo que en la interpretación se ha hecho es definir “x” por la posesión de ciertos caracteres o notas, ya sean acumulativos (tienen que darse todos ellos para que estemos ante un supuesto de “x”) o disyuntivos (tiene que darse alguno para que estemos ante un supuesto de “x”).

Un ejemplo, STC 16/2004 (sobre el ruido):
En esta sentencia se plantea el problema de si una sanción impuesta por un ayuntamiento al dueño de un bar por exceso de ruido tiene o no tiene el respaldo legal que para toda sanción administrativa se necesita conforme al art. 25.1 CE. El TC realiza a tal propósito un razonamiento interpretativo complejo, con dos partes principales. En la primera, concreta el significado del principio constitucional de legalidad sancionatoria, aclarando que para que tal requisito se cumpla ha de existir una ley habilitante que predetermine dos cosas: la “fijación de los criterios mínimos de antijuridicidad” y las clases de sanciones que la Administración correspondiente puede establecer.
En un segundo paso, se trata de ver si tales condiciones se cumplen para el caso. En la ley de la que se discute si ofrece o no cobertura para el reglamento municipal que prevé sanciones para el ruido, la Ley de Protección del Ambiente Atmosférico de 1972, se define contaminación atmosférica, a los efectos de la ley, como “la presencia en el aire de materias o formas de energía que impliquen riesgo, daño o molestia grave para las personas y bienes de cualquier naturaleza”. Por tanto, la sanción reglamentaria del ruido sólo tendrá respaldo legal si el ruido constituye contaminación atmosférica de la referida por tal ley, lo que, a tenor de la citada definición, implica que a tal efecto el ruido ha de ser o materia o energía. Pues bien, el TC dice que “cualquiera que fuese la voluntad del Legislador de 1972 (...) el ruido puede encajar en alguna de las expresiones citadas, no tanto como <> como más bien en el término <> en general –se habla en el lenguaje común de <> o en el de <>”. Y esta última aseveración la fundamenta el TC así: “El ruido en cuanto provoca determinadas ondas que se expanden en el aire, puede incluirse en esta expresión <>” (f.8º).
Tal subsunción será racional en la medida en que sea sostenible la verdad de que el ruido es energía y no otra cosa. El TC no da más argumento ulterior que este que acaba de citarse.

INTERPRETACIÓN JURÍDICA Y DECIÓN JUDICIAL: ¿ES POSIBLE RACIONALIDAD? 1.

El artículo 24.1 de la Ley de Carreteras (Ley 25/1988 de 29 de julio), establece lo siguiente:

Artículo 24.

1. Fuera de los tramos urbanos de las carreteras estatales queda prohibido realizar publicidad en cualquier lugar visible desde la zona de dominio público de la carretera, sin que esta prohibición dé en ningún caso derecho a indemnización.
2. A los efectos de este artículo no se considera publicidad los carteles informativos autorizados por el Ministerio de Fomento.

El artículo 31.3g de la misma Ley dice califica como infracción muy grave “Establecer cualquier clase de publicidad visible desde la zona de dominio público de la carretera”.

Para las infracciones muy graves el art. 33.2 dispone una sanción de entre un millón una pesetas y veinticinco millones. Por último, la Disposición Transitoria segunda dice que “En el plazo de un año desde la entrada en vigor de la presente Ley deberá ser retirada cualquier clase de publicidad visible desde la zona de dominio público de la carretera”.

Sobre el asunto el Tribunal Supremo dictó, con fecha de 17 de diciembre de 1997 la siguiente sentencia:



FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La entidad OSBORNE Y CIA., S.A. impugna la sanción de multa de 1.000.001 pesetas que la impuso el Consejo de Ministros el 4 de febrero de 1.994, por infracción del artículo 24.1 de la Ley 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras, al tener instalado un cartel publicitario en forma de toro, de dimensiones 11,50 x 5,40 metros a una distancia de 365 metros, tramo Gijón-Avilés, frente al P.K. 16,800, en su margen derecha. La sanción se establece sin perjuicio de la dispuesto en el artículo 27 de la Ley, que atribuye a las autoridades competentes la potestad de demoler la instalación.
(...)
TERCERO.- El artículo 24.1 de la Ley 25/1.988, dispone que fuera de los tramos urbanos de las carreteras estatales queda prohibido realizar publicidad en cualquier lugar visible desde su zona de dominio público; el artículo 31.4.g) considera infracción muy grave, establecer cualquier clase de publicidad visible desde la zona de dominio público de la carretera; el artículo 33.1 castiga las infracciones muy graves con multa de 1.000.001 a 25.000.000 pesetas; y, por último, el 27.2 a)
permite adoptar a las autoridades competentes la demolición de las obras e instalaciones.

El punto álgido, sobre el que se ha centrado el debate, es si la estructura metálica, que configura la silueta de un toro de color negro, erguido y estático, que se observa desde la carretera, constituye o no publicidad y, por tanto, si es o no correcta la sanción que se ha impuesto a la entidad recurrente, conforme a la normativa citada.

Objetivamente considerada, es evidente que la figura no transmite ya ningún mensaje directo al observador. No hay leyenda, ni gráfico que indique la identidad de un producto o servicio, pues la expresa referencia que con anterioridad hacía a un determinado tipo de brandy se ha hecho desaparecer. En estos momentos, para la generalidad de los ciudadanos que la contemplan, aún habiendo conocido su primitivo significado, ha dejado de ser el emblema de una marca, para convertirse en algo decorativo, integrado en el paisaje. Aunque en forma indirecta pueda recordar a algunos el símbolo de una marca comercial, el primer impacto visual que en la mayoría produce es el de una atrayente silueta, superpuesta al entorno, que más que incidir al consumo, recrea la vista, rememora "la fiesta", destaca la belleza del fuerte animal.

Su plasticidad es tal que ilustra revistas, ha sido objeto de comentarios elogiosos de destacadas personalidades relacionadas con el mundo del arte y la cultura; algún Ayuntamiento (Valmojado-Toledo) la considera como bien de interés local e integrada en el paisaje; Comunidades Autónomas como la de Andalucía han incoado expediente para su inscripción en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz con categoría de monumento; Asociaciones culturales como "España Abierta" han solicitado su declaración como bien cultural; en determinados lugares "el toro" ha empezado a dar nombre a ciertos accidentes geográficos en que está instalado. Por si esto fuera poco el 15 de noviembre de 1994 se aprobó por unanimidad en la Comisión de Infraestructura y Medio Ambiente del Congreso de los Diputados una Proposición no de ley por la que se insta al Gobierno y recomienda a las demás administraciones públicas que, en el marco de sus respectivas competencias y de la legislación de conservación del patrimonio cultural y artístico de los pueblos de España, promuevan medidas que garanticen la
permanencia del toro en las carreteras españolas.

Todo esto da idea de que la silueta del toro ha superado su inicial sentido publicitario y se ha integrado en el paisaje, como un elemento de ambientación ajeno al mensaje propagandístico de una marca. Cumple desde esta perspectiva, la finalidad decorativa que ha llevado a la propia Administración a colocar, en los márgenes de determinadas carreteras -en los autos hay pruebas suficientes al respecto-, estructuras esculturales, algunas de ellas curiosamente representativas de animales, que no perturban la concentración del conductor que circula por la carretera.

Cualquiera que sea la teleología del precepto sancionador, bien evitar el deterioro del paisaje, bien impedir que se distraiga al automovilista, no se contraría con la figura del toro. Es verdad, y ello no pasa desapercibido para esta Sala, que la imagen entra en el concepto europeo de publicidad encubierta o subliminal, entendida como exhibición visual o verbal de la marca de
un productor de mercancías o un prestador de servicios con propósito publicitario (Directiva 97/36/CE). Si así no fuera, no se explicarían los gastos de mantenimiento de la valla que se costean por la entidad recurrente , e incluso la interposición de éste recurso, en cuanto a impedir su demolición. Ahora bien, por encima de ese factor, en la pugna de dos intereses en juego, debe
prevalecer, como causa que justifica su conservación, el interés estético o cultural, que la colectividad ha atribuido a la esfinge del toro, en consonancia con el artículo 3º del Código Civil, conforme al cual las normas se interpretarán según "la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de las mismas".

En consecuencia debe estimarse el recurso y anular el acto recurrido.


Cuestiones:

- Parece que, según la propia sentencia, “el punto álgido” del asunto está en saber qué se entiende por “publicidad”. Intente dar una definición de “publicidad” y analice si, conforme a esa su definición, el Toro de Osborne sería o no publicidad.

- Coteje su definición con la que de “publicidad” da la Ley General de Publicidad (Ley 34/1988, de 11 de noviembre), en su artículo 2, según el cual por publicidad se entiende “Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes, muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones”.

- ¿Cree que si el Tribunal hubiera tomado al pie de la letra esta definición habría llegado a la misma decisión?

- Sistematicemos los argumentos que el Tribunal utiliza para sostener que el Toro no es publicidad:
a) No transmite ya ningún mensaje directo al observador.
b) Para la generalidad de los ciudadanos que contemplan la figura del Toro, ha dejado de ser el emblema de una marca y se ha convertido en algo decorativo e integrado en el paisaje.
c) Aunque de forma indirecta recuerde a algunos el símbolo de una marca comercial, el impacto visual que produce en la mayoría es puramente estético y no incide en el consumo.
d) La plasticidad de la figura ha sido elogiada por especialistas en el mundo del arte.
e) Se han puesto en marcha distintas medidas legales para aplicar a la figura del Toro el tratamiento de bien de interés local, monumento, bien cultural, etc.
f) Cumple tal figura una finalidad decorativa, parangonable a las esculturas que a veces se colocan en los márgenes de las carreteras y que no perturban la concentración del conductor..
e) El mantenimiento del Toro en las carreteras no atenta contra ninguna finalidad posible de la norma, ya sea dicha finalidad evitar el deterioro del paisaje o impedir que se distraiga el automovilista.

Como argumentos contrarios al mantenimiento del Toro, toma en cuenta la Sentencia los dos siguientes:
A) Puede verse como publicidad subliminal.
B) La casa Osborne posee un interés comercial en su mantenimiento, y de ahí que costee el mantenimiento de las vallas con el toro y que haya recurrido contra su demolición.

Ante esos dos grupos de argumentos contrapuestos, la Sentencia dice que se está ante un conflicto de intereses y resuelve ponderándolos y haciendo prevalecer el que considera prioritario: “el interés estético o cultural, que la colectividad ha atribuido a la esfinge del toro”.
Esa opción se presenta avalada por el siguiente argumento interpretativo: que según el artículo 3 del Código Civil las normas se interpretarán según “la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de las mismas”.

- Señale cuáles de los argumentos del primer grupo son enunciados empíricos, valore su grado de certeza y reflexione sobre el papel que los argumentos empíricos deben jugar como base de las resoluciones judiciales y de qué medios deben, en su caso, servirse los tribunales para fundamentarlos.

- Repare en el argumento d) y la alusión al artículo 3 del Código Civil. ¿Cree que ha quedado en la Sentencia suficientemente demostrado que las vallas con el Toro no atentan contra ninguna de las dos posibles finalidades posibles de la norma? ¿Cree que cabría atribuir a la norma alguna otra finalidad que si se vulnerara manteniendo tales vallas?

- ¿Cree que es adecuado contraponer al interés comercial de la Casa Osborne un “interés estético o cultural, que la colectividad ha atribuido a la esfinge del toro”? ¿A qué escuela o movimiento de la metodología jurídica le recuerda ese “método” de ponderación de intereses? ¿Estaría Ph. Heck de acuerdo con el fundamento de esa ponderación que realiza el Tribunal? ¿Por qué?

- La Ley General de Publicidad (Ley 34/1988 de 11 de noviembre), en su artículo 3d. dice que es ilícita “la publicidad subliminal”, y en su artículo 7 dice que “A los efectos de esta Ley, será publicidad subliminal la que mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida”. ¿Considera que el Tribunal hubiera podido o debido hacer uso de esta definición y calificar el Toro de Osborne como publicidad ilícita? ¿Cree que la toma en consideración de la anterior definición podría ser un buen argumento de cara a la interpretación del término legal “publicidad” que la Sentencia lleva a cabo?